جم – تقسیم بندی قراردادهای نفتی………..130
گفتار اول – قراردادهای امتیازی………………………134
گفتار دوم – قرارداد دارسی(اولین قرارداد امتیازی)………137
گفتار سوم – قرارداد کنسرسیوم (حلقهای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید)…………………………………..138
گفتار چهارم – قراردادهای مشارکت در تولید
بند اول – تعریف قراردادهای مشارکت در تولید…………..140
بند دوم – پیدایش و توسعه قراردادهای مشارکت در تولید…..141
بند سوم – تفاوتهای قراردادهای مشارکت در تولید و امتیازی……142
گفتار پنجم – قراردادهای ساخت، بهرهبرداری واگذاری (بی.او.تی)..143
بند اول – ماهیت قراردادهای بی.او.تی…………………145
بند دوم – مزیتهای استفاده از پروژههای بی.او.تی……….145
گفتار ششم – قراردادادهای خدماتی(خدمت)……………….146
گفتار هفتم – قراردادهای بیع متقابل(بای بک)…………..148
بند اول – روند پیدایی و تحول قراردادهای بیع متقابل……153
بند دوم – ویژگیهای قرادادهای بیع متقابل……………..155
نتیجه گیری ……………………………157
فهرست منابع………………………………159
چکیده
قراردادهای تجاری بینالمللی عقودی هستند که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات، بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی اعم از دولتی یا غیر دولتی در دو یا چند کشور مختلف منعقد میگردد که اصولا از پیچیدگیهای بسیاری برخوردارند، چراکه مسائل عدیدهای همچون وجود مرزها و به تبع آن حاکمیتها و قوانین مختلف و حتی مسائل سیاسی در آنها دخیل هستند، و به همین سبب به مرور زمان طرفهای مختلف قراردادی در سرتاسر دنیا در جهت پیشرفت و تکمیل این نوع قراردادها قدم برداشتهاند که از نتایج آن میتوان به پدید آمدن قراردادهای نمونه توسط بسیاری از موسسات فعال در زمینه روابط تجاری بینالمللی اشاره نمود. هدف اصلی این پژوهش پیدا کردن بهترین سازوکار قراردادی در این عرصه بود که این نتیجه را در برداشت که استفاده مدبرانه و با مطالعه از قراردادهای استاندارد یا نمونه میتواند بهترین راهکار باشد و این موضوع نسبت به قراردادهای نفتی نیز صادق است؛ یعنی صرف انتخاب یک قرارداد به عنوان کاراترین و یا جدیدترین قرارداد نفتی نمیتواند کارگشا باشد، بلکه باید بسیاری از فاکتورهای دیگر نظیر منطقه مورد قرارداد، مدت قرارداد، طرفین قرارداد و غیره را مورد توجه و مطالعه قرار داد تا بتوان به بهترین نتیجه در انعقاد یک قرارداد نفتی دست یافت.
واژگان کلیدی: قراردادهای تجاری بینالمللی ، قرادادهای نمونه، قراردادهای استاندارد، اصول قراردادهای تجاری بینالمللی، حقوق قراردادهای نفت و گاز
مقدمه
بیان مسئله:
حقوق قراردادهای تجاری بینالمللی را میتوان از شاخههای نوپا اما بسیار پویا در عرصه حقوق تجارت بینالملل دانست، شاخهای که از پیچیدگیهای بسیار زیادی برخوردار است و هر دریچهای از آن درگاهی از اقیانوسی بی کران در دنیای حقوق است، با عنایت به وجوب آگاهی از سازو کارها و اصول و کلیات و در نهایت اشراف بر تمامی قیود و نکات این قراردادها، بر آن شدیم تا به حد توان و وسع خویش در جهت آگاهی و شناخت و در نهایت شناساندن این عرصه بینالمللی قدمی هر چند کوچک در جهت اعتلای کشور عزیزمان برداریم؛ در این پژوهش ابتدائا و به تبعیت از روال معمول نگارش، به معرفی عناوین و کلیات و اجمالات مربوط به قراردادهای تجاری بینالمللی خواهیم پرداخت، چرا که هر کدام از این کلمات بار معنایی و حقوقی منحصر به فرد خود را دارا میباشند و هر نویسنده تعبیر خود را از این اصطلاحات ارائه میدهد و این تعابیر و اصطلاحات و همچنین تقسیمبندیها در موارد اختلاف در بسیاری از موارد تعیین کننده خواهند بود، در راستای اجرای قراردادهای تجاری بینالمللی تمسک به اصول از موارد بسیار اساسی هستند که عموما بسیاری از این اصول در کنوانسیونها، مجامع و مراجع بینالمللی مورد مداقه قرار گرفتهاند تا جایی که کمیسیون بینالمللی یکپارچه سازی حقوق خصوصی اقدام به انتشار مجموعهای تحت عنوان اصول قراردادهای تجاری بینالمللی نموده است و این اصول در روابط تجاری بینالمللی مورد عنایت و استناد قرار میگیرند و طرفین قرارداد در صورت بروز اختلاف میتوانند به هر کدام از اصول حاکم بر قراردادهای تجاری بینالمللی حتی در صورت عدم اشاره ایشان به این اصول در متن قرارداد به آنهااستناد نمایند، در ادامه به معرفی قراردادهای نمونه یا استاندارد با توجه به کاربرد و نقش مهم و سازنده آنها در حقوق قراردادهای تجاری بینالمللی در عصر حاضر پرداخنه خواهد شد و به بررسی ساختار و سازوکارهای انواع آنها صرف خواهد گردید و این مقال با عنایت به احساس وجود خلا در بحث مذاکرات قراردادی با پرداختن به این مهم در ذیل یک فصل ادامه پیدا کرده واز آنجا که موضوع تاکیدی این پژوهش بررسی حقوق قراردادهای نفت و گاز به عنوان نمونه کاربردی و مهم این نوع از قراردادها میباشد، بخش پایانی این پژوهش به تحلیل و بررسی انواع مختلف این نوع از قراردادها و تحلیل ساختاری آنها و همچنین سیر تحول آنها خواهد پرداخت، درنهایت بخش انتهایی پایاننامه به نتیجهگیری پیرامون پژوهش انجام شده خواهد گذشت؛ باشد که این تلاش، ما را قدمی هر چند کوچک به سمت هدف این پژوهش که همانا آگاهی و اعمال این آگاهی در صحنه قراردادهای تجاری بینالمللی است نزدیک تر نماید.
ضرورت انجام تحقیق
از آنجا که پویایی اقتصادی و رشد و توسعه پایدار از مهمترین دستاوردها، برنامهها و اولویتهای هر کشور در عصر حاضر میباشد و لزوم ارتباط موثر در عرصه بینالمللی از ارکان نیل به پیشرفت هر جامعهای مخصوصا جوامع در حال توسعه همچون کشور عزیزمان ایران میباشد و لزوم وجود زیر ساختهای عظیم عمرانی، تجاری و مالی از عناصر غیر قابل اغماض در جهت حرکت به سوی رشد و تعالی یک کشور فعال در عرصه بینالمللی است، آگاهی از شرایط بینالمللی و قوانین و مقررات و همچنین سازو کارهای تجاری بینالمللی را باید سرلوحه خود قرار داد، چرا که عدم آگاهی از این مسائل ممکن است منجر به صدمات و لطمات دهشتناک و جبران ناپذیری برای یک کشور و اجتماع گردد.
روش تحقیق
روش تحقیق در این پایاننامه در جمعآوری منابع و مطالب بر مبنای مطالعات کتابخانهای و رویکرد آن در بررسی مسائل حقوقی بر اساس روش تجزیه و تحلیل علمی است، و روش کار در این راستا به این صورت بوده که در جایی که تحلیلی صورت پذیرفته، تا حد امکان سعی گردیده تا از تحلیلهای مشابه در آثار دیگر صاحب نظران و محققان با ذکر منبع و در جهت استحکام استدلال نگارنده اضافه گردد، و اگر نظرات متعددی ارائه گردیده با حفظ اصل امانت داری سعی در بیان کلیه آنها و در صورت امکان جمع بین آنها و در نهایت همراهی نظر خود با تحلیلهای شاخص و معتبر از نظر نگارنده بوده است؛ و مهمترین هدف، طرح و بررسی و تحلیل تفصیلی موضوع پایاننامه و پرداختن به مسائل پیرامون قراردادهای تجاری بینالمللی خصوصا قراردادهای نفتی میباشد. در این پژوهش سعی گردیده است به مهمترین مسائل مربوط به آنها پرداخته شود و بهترین پیشنهادات در زمینه این قراردادها نظیر استفاده از قراردادهای نمونه یا استاندارد تجاری بینالمللی ارائه گردد.
پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع پایاننامه تا آنجا که جستجو شده است پایان نامهای به طور خاص با این عنوان موجود نبوده است، به این شکل که رویکرد اکثر مطالعات انجام شده یا تنها بر روی کلیات و اصول بوده و یا بر روی یکی از قراردادها بوده است و یا اینکه به طور خاص بر روی قراردادهای نفتی بوده است، فلذا از محدودیتهای این تحقیق جمع آوری منابع از چند حوزه مختلف نظیر منابع مربوط به کلیات و اصول حقوق قراردادهای تجاری بینالمللی، قراردادهای نمونه، منابع حوزه بازرگانی که بیشتر در باب مذاکرات و انعقاد مطرح بودهاند و همچنین منابع مختص قراردادهای نفت و گاز به عنوان نمونه بارز و کاربردی این نوع قراردادها بوده است، اما با وجود محدودیتهای بسیاری که در جمعآوری، تدوین و تنظیم این مجموعه وجود داشت، رویکردی که ما در این پژوهش داشتهایم رویکردی ترکیبی و همه جانبه بوده که در آن سعی گردیده مهمترین، کاربردیترین و بهترین این مسائل و موضوعات در قالب یک اثر علمی ارائه گردد.
سوالات اصلی تحقیق
آیا کلیات و اصول قابل تعمیم در قراردادهای تجاری بینالمللی موجود است ؟
آیا امکان رجحان و برتری در به کار گیری ساختاری از قرارداد نظیر قراردادهای نمونه در عرصه قراردادهای تجاری بینالمللی وجود دارد؟
آیا صرف به کارگیری یک قرارداد نفتی به عنوان بهترین و یا جدیدترین نوع قرارداد میتواند امری مشکل گشا باشد ؟
سوالات فرعی تحقیق
دسته بندی قراردادهای نفتی بر اساس ساختار و ماهیت ایشان به چه ترتیب است ؟
مذاکرات قراردادی از چه اهمیتی برخوردارند ؟
آیا وجود قراردادهای نمونه ضرورتی هم دارد ؟
فرضیه تحقیق
علی رغم گستردگی و پیچیدگی قراردادهای تجاری بینالمللی و همچنین قراردادهای نفت و گاز میتوان با مطالعه و دقت نظر الگوها و متغیرهای مختلفی را برای استفاده از این قراردادها در نظر گرفت تا در صورت نیاز و تشخیص از هر کدام از آنها استفاده نمود و همچنین میتوان از اصول حاکم بر این قراردادها در جهت پیشبرد اهداف در انعقاد و اجرای قراردادهای تجاری بینالمللی بهره جست.
فصل اول : کلیات و تعریف مفاهیم اصلی
مبحث اول – مفاهیم
گفتار اول – مفهوم قرارداد در حقوق قراردادهای تجاری بینالمللی
نویسندگان حقوقی قرارداد را مترادف عقد به کار بردهاند و ماده 183 قانون مدنی ایران عقد را چنین تعریف مینماید:
عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.
ولی عدهای از حقوقدانان اشاره به کامل نبودن این تعریف نمودهاند و در تعریف عقد بیان داشتهاند:
توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ایجاد اثر حقوقی انجام میشود.
ویلیام گادوین تعریف جالبی از قرارداد را در کتاب خود ارائه داده است و در این تعریف قرارداد را به اعتبار قواعد و مقرراتی که بر آن بار میشود تبیین مینماید، وی در تعریف قرارداد آورده است: ما میتوانیم بگوییم که یک قرارداد توافقی است که بین دو یا تعدادی از طرفین که باعث ایجاد حقوق و تعهداتی میگردد که مطابق سیستم حقوقی که بر قرارداد اعمال میشوند،به آن ملتزم میشوند.
و اما از قراردادهای تجاری بینالمللی تعاریف مختلفی ارائه گردیده است که هر کس بنا به مطالعات و دیدگاههای خویش به آن اشاره نموده است، که در ذیل توجه شما را به برخی از آنها جلب مینماییم:
معاملات تجاری بینالمللی عبارتند از صدور کالاها و یا خدمات از یک کشور به کشوری دیگر که کشور واردکننده نامیده میشود.همانطور که میبینیم در این تعریف اشمیتوف دایره شمول قراردادها را بسیار محدود نموده و مسئله مهم این است که امروزه قراردادهای تجاری بین المللی در بسیاری از بخشها دانش بنیان گردیدهاند و این دانش فنی است که مورد انتقال قرار میگیرد. البته اگر بتوانیم دایره شمول تعریف خدمات را بسط دهیم شاید بتوانیم انتقال دانش فنی را نوعی انتقال خدمات تلقی نماییم.
قرارداد بینالمللی که فیالواقع قرارداد اقتصادی و یا تجاری بینالمللی است، عبارت از عقدی است که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و سازمان دولتی در دو کشور مختلف منعقد میشود. نکتهای که در این تعریف باید به آن اشاره کرد این است که بسیاری از حقوقدانان قراردادهای منعقده میان سازمانهای دولتی را معاهده میدانند و بسیاری دیگر آن را در زمره قراردادهای بینالمللی بررسی مینمایند و آنها را مشمول قراردادهای تجاری بینالمللی نمیدانند. بنابراین در زیر توجه شما را به یکی از این تعاریف جلب مینماییم؛
اصطلاح قرارداد بینالمللی در معنای اخص کلمه شامل عهدنامه و مقاولهنامههای دوجانبه بین دولتها میگردد.اما در معنای عام، قرارداد بینالمللی شامل آن دسته از قراردادهایی نیز میگردد که یک طرف آن دولت ( یا سازمانهای وابسته به آن) و طرف دیگر آن، یک شخصیت حقوق خصوصی خارجی باشد.( مانند قراردادهای نفتی ایران) اما قراردادهای بینالمللی در معنی اعم، به قراردادهای منعقده بین شرکتها و اشخاص خصوصی و دو یا چند کشور را شامل میشود و فقط بر قراردادهایی که یک طرف یا دو طرفش دولت هستند اطلاق نمیگردد.
قرارداد منعقد شده بین طرفین به متن آن خلاصه نمیشود، بلکه عناوین، تعاریف، اصطلاحات، بیان اهداف قرارداد، خصوصیات افراد، ارجاع به کنوانسیونها، پروتکلها، قراردادهای نمونه و اصول و مبانی پذیرفته شده، همگی جزئی از قرارداد را تشکیل میدهند. به عبارت دیگر قرارداد مجموعهای است که بایدآن را درکلیت خود مورد مطالعه و تفسیر قرارداد.
منظور از قرارداد در قراردادهای تجاری بینالمللی و در حوزه حقوق تجارت بینالملل توافقاتی است که بین اشخاص حقیقی یا حقوقی در مبادلات کالا، خدمات یا مالکیت فکری منعقد میشود. و اما سوالی که ممکن است مطرح شود این است که معیار تمییز قراردادهای تجاری بینالمللی از معاهدات بینالمللی چیست؟ به طور خلاصه میتوان گفت که یکی از معیارهای تشخیص معاهدات بینالمللی از قراردادهای تجاری بینالمللی در( طرفین رابطه حقوقی) است. طرفین یک معاهده بینالمللی تابعان حقوق بینالملل یعنی دولتها و سازمانهای دولتی هستند، درحالی که طرفین یک قرارداد تجاری بینالمللی عمدتا اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی میباشند. معیار دیگری که در این خصوص وجود دارد به موضوع معاهده و قرارداد برمی گردد.موضوع معاهدات بینالمللی عمدتا به مباحث حقوق بینالملل عمومی و حق حاکمیت دولتها بر سرنوشت خود مربوط می شود؛ اما موضوع قراردادهای تجاری بینالمللی بیشتر مبادله کالا و خدمات بازرگانی و حرفهای است که در حوزه حقوق تجارت بینالملل مطرح میشود.
قراردادها تا حدی به بخشی از زندگی در یک اجتماع تبدیل شدهاند که شاید شما از اینکه چند قرارداد را در هر روز منعقد میکنید ناآگاه باشید. در مفهومی وسیع تر، یک قرارداد در شکلی ساده، یک توافق است که رابطهای بین یک یا چند طرف را تعریف می نماید. دو نفر که پیمان ازدواج را رد و بدل میکنند داخل یک عقد ازدواج می شوند؛ فردی که فرزندی دارد قراردادی برای حمایت و تربیت آن فرزند منعقد مینماید؛ خریدارانی که غذایی را در یک فروشگاه انتخاب میکنند قراردادی را برای خرید کالا به قیمت بیان شده منعقد مینمایند. یک قرارداد بازرگانی در سادهترین اصطلاح، صرفا توافقی است که به وسیله دو یا چند طرف به منظور داد و ستد بازرگانی صورت میپذیرد. هر قراردادی ممکن است به صورت شفاهی و یا کتبی باشد. شروط کتبی ممکن است در یک یادداشت ساده، مدرک رسمی و یا رسید ثبت شوند. بدلیل اینکه یک رابطه قراردادی بین دو یا چند فرد که به صورت بالقوه منافع مخالفی دارند شکل میگیرد، شروط قرارداد به طور معمول و به وسیله حقوقی که برای حمایت طرفین به کار گرفته شدهاند، ضمیمه و محدود میگردند و برای تعیین روابطی خاص بین آنها در جایی که مقررات غیر معین، مبهم و یا حتی حذف شده باشند، خواهند بود. زمانی که یک طرف وارد یک قرارداد تجاری با طرف ناشناس و دور افتادهای که در آن سوی مرزها است میشود، قرارداد اهمیت مضاعفی پیدا میکند، پیدایش یک قرارداد بینالمللی روند پیچیدهتری از تشکیل یک قرارداد بین طرفینی است که از کشور و فرهنگی یکسان میباشند. در یک داد و ستد فرامرزی، طرفین معمولا به صورت رو در رو با یکدیگر ملاقات نمیکنند، آنها رویهها و ارزشهای اجتماعی متفاوتی دارند، و حقوقی که قراردادها موضوع آن میباشند به وسیله حکومتهای مختلفی و با سیستمهای حقوقی مجزا اعمال میشوند. این فاکتورها به آسانی میتوانند منجر به سوءتفاهمات شوند و بنابراین طرفین قرارداد فهم متقابل خود را از شروط قراردادی ترجیحا کتبی تبیین مینمایند. نقش قراردادها در یک داد و ستد بازرگانی از اهمیت ویژهای برخوردارند.
اما عدهای معتقدند حقوق تعریف رسمیای از آن چه که یک قرارداد است را ارائه نداده است، حقیقتی که ممکن است آن را حیرت آور بدانید. نزدیکترین معادل در زبان متداول بازرگانی کلمه “معامله” میباشد، اما بهترین تعریفی که میتوانیم پیشنهاد دهیم این میباشد: یک قرارداد توافقی است که به موجب آن طرفین قصد مینمایند که از لحاظ حقوقی متعهد شوند.
“یک بار فردی متشخص به من گفت: تنها افراد غیر قابل اعتماد نیاز به قرارداد دارند.” “مردمان قابل اعتماد به یکدیگر اطمینان میکنند و کلام آنها بهتر از یک تکه کاغذ است” طرفین قرارداد علاقهای ندارند که درباره اتفاقات محتمل آتی در شروط پیچیده قراردادی اهمیت دهند. بسیاری از بازرگانان که هماهنگ با این نظر میباشند از انعقاد قراردادهایی که تا حداقل ممکن مختصر و کوتاه شدهاند خوشحال میشوند. نتیجه این رفتار خوشبینانه معمولا یک دادرسی ناپسند و پرهزینه را در بر خواهد داشت. در زمانیکه وکلایی بدون تجربه بینالمللی کافی درگیر این موضوع میشوند این امر ممکن است در روابط اقتصادی بینالمللی ویرانگر باشد، چه برسد به زمانی که هیچ وکیلی هم در میان نباشد. همان طور که میبینیم وجوب وجود قراردادی مستحکم و مکتوب در روابط تجاری بینالمللی از مسائل غیر قابل چشم پوشی میباشد.
مسئله مهم دیگری که باید به آن پرداخته شود این است که آیا دولتها میتوانند طرف یا اطراف یک قرارداد تجاری بینالمللی قرار بگیرند یا خیر؟ قطعا پاسخ این سوال مثبت است و دولتها میتوانند در مبادلات تجاری بینالمللی مداخله نمایند؛ زیرا دولتها در عرصه سیاسی، اقتصادی و بینالمللی دو نقش ایفا میکنند: نقش اول، اعمال حاکمیت است که دولتها در پرتو آن میتوانند به انعقاد معاهدات بینالمللی بپردازند. نقش دوم تصدیگری است که دولت میتواند در عرصه مبادلات تجاری بینالمللی گام بردارد. البته پاسخ به این پرسش درباره ماهیت حقوقی قراردادهای تجاری بینالمللی که دولت منعقد میکند بسیار مشکل است و علت اساسی آن نقش دوگانهای است که دولت در روابط بینالمللی بر عهده دارد. از یک طرف به عنوان تبلور حاکمیت ملی در مقام اداره امور اقتصادی خود و اعمال حاکمیت بر منابع زیرزمینی خویش به ظاهر به عنوان شخصی تجاری ولی در واقع برای اعمال حاکمیت اقتصادی خود پای به عرصه تجارت بینالملل مینهد.
نکته دیگری که در این خصوص باید توجه نمود این است که وقتی دولتها مبادرت به انعقاد قراردادهای تجاری بینالمللی میکنند،این قراردادها به هیچ وجه مشمول ضوابط و مقررات حقوق بینالملل عمومی نخواهند بود و کاملا از موازین و اصول حاکم بر حقوق تجارت بینالملل تبعیت مینمایند. یکی از آثار حقوقی این مسئله این است که دولتها نمیتوانند به مصونیت خود استناد نمایند، چنانچه ماده 10 طرح عهدنامه مربوط به مصونیت قضایی کشورها و اموال آنها مصوب 2 سپتامبر 1991کمیسیون حقوق بینالملل بیان میکند: کشوری که در یک معامله تجاری وارد میشود نمیتواند در دعاوی ناشی از این معامله به مصونیت خود استناد نماید. در حقوق ایران قوانین و مقررات خاصی در مورد نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای تجاری بینالمللی دولت تنظیم نگردیده است،اما در این خصوص آییننامه چگونگی تنظیم و انعقاد توافق نامههای بینالمللی مصوبه 9/3/1371 هیئت وزیران ضوابط کلی و مناسبی را ارائه نموده است که میتواند تاحدودی راهگشا باشد.
در حقوق تجارت بینالملل به عنوان شاخهای نوپا اما تنومند از حقوق خصوصی تمییز و تشخیص قراردادهای تجاری بینالمللی و شناخت مفهوم درست آنها از اهمیت قابل توجهی برخوردار است. این قراردادها هسته اصلی عملیات حقوقی را در روابط تجاری بینالمللی تشکیل میدهند. قراردادهای موصوف از حیث ماهیت مانند قراردادهای داخلی ناشی از توافق اراده طرفین هستند. همچنین عمدتا از قواعد عمومی قراردادها مانند اصل حاکمیت اراده، لزوم استحکام و ثبات قراردادها تبعیت مینمایند.اکنون این پرسش مطرح میشود که چه خصیصهای سبب تمیز قراردادهای تجاری بینالمللی از قراردادهای داخلی و قراردادهای غیر تجاری و مصرفی میگردد؟ همچنین نقطه تمایز بین قراردادهای تجاری بینالمللی از معاهدات بینالمللی چیست؟
در اینجا منظور از قرارداد هر نوع توافقی است که با وصف داد و ستد کالا، خدمات، مبادله محصولات فکری، موافقتنامههای سرمایهگذاری، اعطای امتیاز یا قراردادهای خدمات حرفهای و مشابه آن در روابط تجاری بینالمللی منعقد میگردد؛ اما آنچه نیازمند تبیین و تشریح است واژه (تجاری) و (بینالمللی) است.
موضوعی که در انتهای این گفتار میتوان اضافه نمود این است که عقود و قراردادها در فقه نیز به دو شعبه داخلی و بینالمللی قابل تقسیم است و قراردادهای بینالمللی در حقوق اسلام به طور کلی پذیرفته شده.البته، دراین تقسیمبندی ماهیت عقود و قراردادها در هر دو بخش یکسان است و تفاوتی بین آنها وجود ندارد و به همین لحاظ این تقسیمبندی دارای جنبه شکلی است و صرفا به دلیل تفاوت تابعیت(مذهب) طرفین قرارداد انجام میگیرد و در هر دو مورد قواعد عمومی قراردادها اعمال میشود. اگر چه در فقه تقسیمبندی متمایزی در زمینه قراردادهای بینالمللی به چشم نمیخورد ولی وجود قواعد عمومی قراردادها و اصل اعتبار و لزوم عقود و پیمانهای دو یا چند جانبه به طور عام از یک سو و سابقه یک سلسله پیمانهای خاص در زمینه روابط مسلمانان با غیر مسلمانان و یا به تعبیر دیگر قراردادهایی که بین دارالاسلام و دارالکفر مانند عقد ذمه و استیمان و هدنه در عصر پیامبر منعقد شده از سوی دیگر، نشان دهنده این است که نوعی تقسیمبندی بین فقها در زمینه این قراردادها پذیرفته شده و مقبول بودهاست.
گفتار دوم – مفهوم تجاری بودن قرارداد در نظام حقوق تجارت بینالملل
در قانون تجارت ما تعریفی از قرارادادهای تجاری بینالمللی به عمل نیامده و این عنوان کمی نامانوس مینماید،و به تبع آن قانونگذار ایرانی در تعریف قراردادهای تجاری بینالمللی سکوت اختیار نموده است.
قرارداد تجاری بینالمللی عبارت است از عقدی که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در دو کشور مختلف منعقد میشود.
هدف از محدود کردن اصول قراردادهای تجاری بینالمللی به قراردادهای تجاری به هیچ وجه اتخاذ تمایزی نیست که به طور سنتی در برخی از نظامهای حقوقی بین طرفین و یا معاملات مدنی و تجاری ایجاد شده است؛ به عبارت دیگر به معنای این نیست که اعمال این اصول به این امر وابسته باشد که طرفین وضعیت رسمی تجار را دارند و یا نه و یا معامله مورد نظر ماهیت تجاری دارد یا خیر، اندیشهای که در این اصول نهفته است مستثنی ساختن به اصطلاح معاملات مصرفکننده است، معاملاتی که در نظامهای حقوقی گوناگون به طور فزاینده تابع قواعد ویژه قرار میگیرند که اغلب مشخصه امری دارند و هدف از آنها حمایت از مصرف کننده یعنی طرفی است که به روشی غیر از روال تجارت یا حرفهاش وارد قرارداد میشود. معیارهایی که در سطح ملی و بینالمللی درباره تمایز بین قراردادهای مصرفی و غیر مصرفی پذیرفته شده نیز گوناگون است. در این اصول تعریف صریحی ارائه نمیشود ولی فرض بر این است که مفهوم قراردادهای تجاری باید به گستردهترین مفهوم ممکن آن درک شود آن چنان که نه تنها معاملات تجاری مربوط به عرضه یا مبادله کالاها یا خدمات بلکه انواع دیگری از معاملات اقتصادی همچون موافقت نامههای سرمایهگذاری و یا اعطای امتیاز، قراردادهای خدمات حرفهای و غیره را هم در بر میگیرد.
نظامهای تشخیص تجاری بودن :
به طور کلی دو نظام را می توان در تشخیص تجاری بودن یک قرارداد مد نظر قرارداد:
1- نظام موضوعی(دیدگاه موضوعی یا عینی)
2-نظام شخصی
(البته عده ای هم قائل به وجود نظام سومی با عنوان نظام مختلط هستند که در ادامه به تشریح آن خواهیم پرداخت)
در نظام موضوعی یا نوعی جدا از این که طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند صرفا به اعتبار موضوع آن تجاری محسوب میگردد و همان طور که میدانیم ماده 2 قانون تجارت ایران تحت این نظام شکل گرفته است، بر عکس در نظام شخصی، یک قرارداد جدای از موضوع آن به اعتبار تاجر بودن طرف یا طرفین قرارداد تجاری محسوب می گردد، که ماده 3 قانون تجارت ایران از این نظام تبعیت مینماید؛ فلذا قانون تجارت ایران از هر دو نظام موضوعی (نوعی ) و شخصی تبعیت مینماید، در نظام حقوق تجارت بینالملل ضابطه تشخیص قراردادهای تجاری روشن و صریح نیست، لیکن از بررسی کنوانسیونهای بینالمللی، قوانین بعضی کشورهای تاثیر گذار و قانون نمونه آنسیترال می توان دریافت که :
اولا: نظام نوعی یا موضوعی مورد پذیرش واقع گردیده است.
ثانیا: قراردادهای مصرفی، شخصی و خانوادگی غیر تجاری توصیف میگردند، زیرا این قراردادها به جهت حمایت از مصرف کننده تحت مقررات خاصی قرار کرفتهاند؛ مقرراتی که فلسفه وجودی وضع آنها حمایت از حقوق مصرف کننده است. قرارداد تجاری به آن دسته از قراردادهایی اطلاق میشود که هدف آنها کسب و کار و برآوردن نیازهای تجاری است با این توضیح که قراردادهای مصرفی ازاین موضوع مستثناهستند.
_ نظام مختلط نوعی و شخصی
در این نظام، مانند نظام حقوقی ایران و فرانسه، قانون ابتدائا به تعریف موضوعی عملیات تجاری میپردازد و آن گاه با تعیین معاملات تجاری تجار را معرفی مینماید و سپس بعضی از معاملات آنان را به اعتبار شخص تاجر دارای وصف تجاری میداند. در نتیجه، در این نظام نه تنها به صورت موضوعی به تجاری بودن معاملات توجه مینمایند، بلکه به شخص تاجر نیز به جهت تجاری دانستن بعضی معاملات وی اعتنا کردهاند.
گفتار سوم – مفهوم تجاری بودن در کنوانسیونهای بینالمللی
همان طور که اشاره گردید، در کنوانسیونهای بینالمللی تعریف صریحی از مفهوم «تجاری بودن» ارائه نگردیده است، لیکن دقت در مواد و اصول این اسناد خصوصا بحث مربوط به (قلمرو اجرا) مبین این است که از نظر تدوین کنندگان آنها منظور از (تجاری بودن قرارداد) خارج کردن قراردادهایی است که برای مصارف شخصی و خانوادگی تنظیم میگردند. به عبارت دیگر، کنوانسیونهای بینالمللی به حالت ایجابی مفهوم تجاری بودن هیچ توجهی ننمودهاند و تنها توجه خود را به مفهوم سلبی آن معطوف داشتهاند. برای مثال ماده 2 کنوانسیون بیع بینالمللی کالا مصوب 1980 وین، بیع کالاهایی که برای مصارف شخصی، خانوادگی یا استفاده در منزل خریده میشوند، به جهت غیر تجاری بودن از شمول کنوانسیون خارج نموده است؛ مگر اینکه فروشنده قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن اطلاعی نداشته یا مکلف نبوده اطلاعی دراین مورد داشته باشد. مشابه این مفهوم را میتوان در مقررات دیگر مانند: ماده 4 کنوانسیون 1974 نیویورک در خصوص مرور زمان در بیع بینالمللی کالا، بند 2 ماده 3 کنوانسیون 1983ژنو در مورد نمایندگی در بیع بینالمللی کالا و بند 3 ماده 2 کنوانسیون 1985لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بینالمللی کالا نیز مشاهده نمود.
گفتار چهارم – مفهوم تجاری بودن در مقررات و اسناد بینالمللی
در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی مصوب 1994و اصلاحی 2004 موسسه بینالمللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی و اصول اروپایی حقوق قراردادها مصوب 1989،هیچ ضابطهای در مورد مفهوم تجاری بودن قرارداد ارائه نگردیده است، اما ماده 1 قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری در تشریح و تبیین کلمه تجاری آورده است که: (اصطلاح تجاری باید در مفهوم وسیع آن تفسیر شود؛ به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است اعم از قراردادی یا غیر قراردادی در برگیرد. مراد از روابط دارای ماهیت تجاری تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگذاری تجاری، حقالعملکاری، اجاره به شرط تملیک، ساخت پروژهها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایهگذاری مشترک و انواع دیگر همکاری صنعتی یا تجاری حمل و نقل تجاری کالا یا مسافر از طریق هوایی، دریایی، راه آهن یا جاده میباشد.) هر چند ضابطه ارائه شده در کنوانسیونهای بینالمللی درباره مفهوم تجاری بودن به اندازه کافی روشن و رسا نیست، اما همین قدر که به حالت سلبی، قراردادهای مصرفی، شخصی، خانوادگی را به دلیل وصف غیر تجاری، از قلمرو اجرایی خود خارج نمودهاند قابل دفاع میباشد. این قراردادها عمدتا تابع مقررات آمره ملی و قواعد حقوق مصرف هستند که به منظور حمایت از آنها وضع شده است.
گفتار پنجم – مفهوم بین المللی بودن قرارداد
بند اول – تعریف مشخصه بین المللی بودن
در روشهای قانونگذاری ملی و بینالمللی مختلف راهحلهای گوناگونی برای تعریف مشخصه بینالمللی بودن قرارداد ارائه شده است که این بازه را میتوان از ارجاع به محل سکونت عادی یا محل تجاری طرفین در کشورهای مختلف تا اتخاذ معیارهای کلیتر همانند دارا بودن ارتباطهای مهم با بیش از یک کشور، انتخابی از قوانین کشورهای مختلف ویا برخورداری از ویژگی تاثیرگذاری بر منافع تجاری بینالمللی در نظر گرفت.
در این اصول هیچ یک از معیارهای مزبور به روشنی مقرر نمیشود با این وجود فرض بر این است که مفهوم قراردادهای بینالمللی باید به کاملترین وجه ممکن تفسیر شود، آنچنانکه در نهایت فقط وضعیتهایی مستثنا شود که هیچ عامل بینالمللی در آنها ذی مدخل نیست، یعنی مواردی که در آنها همه عوامل مرتبط با قرارداد مورد نظر فقط به کشور مربوط باشد.
قید بینالمللی مبین این امر است که طرفین قرارداد در فراسوی مرزها با هم معامله میکنند و یا قرارداد بناست که در فراسوی مرزها به اجرا درآید، و مهمترین تفاوت قراردادهای داخلی با قراردادهای بینالمللی ارتباط این نوع از قراردادها با بیش از یک نظام ملی است، بر خلاف قراردادهای داخلی که در چهارچوب یک نظام حقوقی ملی منعقد و اجرا میشوند، در قراردادهای بینالمللی حداقل دو نظام ملی مطرح است.
بعضی نیز در تبیین بینالمللی بودن قراردادها قائل به تفکیک هستند: قرارداد بینالمللی در معنای اخص به عهدنامهها و مقاولهنامههای دوجانبه و یا چند جانبه بین دولتها اطلاق میشود، اما قرارداد بینالمللی در معنای اعم به قراردادی که یک طرف آن دولت و یا سازمان وابسته به دولت و طرف دیگر یک شخصیت حقوق خصوصی باشد قابل اطلاق است، بلکه در مواردی هر معاملهای را که طرفین آن از ملیتهای مختلف باشد اصطلاحا معامله بینالمللی و قرارداد و داوری مربوط به آن را قرارداد بینالمللی و داوری بینالمللی مینامند. کنوانسیون بیع بینالمللی کالا نیز تعریف ویژهای از بیع (که از جمله قراردادهای تجاری بینالمللی میباشد)ارائه نموده است، براساس کنوانسیون بیع بینالمللی کالا، بیع زمانی جنبه بینالمللی به خود می گیرد که محل تجارت طرفین قرارداددر کشورهای مختلف باشد،لذا دیگر تفاوت نمی کند که کالا از کشوری به کشور دیگر حمل شده باشد یا خیر.
بند دوم – معیارهای تشخیص بینالمللی بودن
درباره اینکه بینالمللی بودن قرارداد دارای چه مفهومی است و چه عنصری سبب تمییز و تشخیص قراردادهای بینالمللی از قراردادهای داخلی میگردد نظامهای حقوقی هر کدام ضابطه خاص خود را دارند. کنوانسیونها، اسناد و مقررات بینالمللی هم از معیار واحدی در این خصوص تبعیت ننمودهاند. در اصول موسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی و اصول اروپایی مسئله کاملا مسکوت مانده است اما در برخی از کنوانسیونها و قوانین دیگر ضابطه خاصی ارائه شده است، ولی عمدتا سه معیار از اهمیت قابل توجهی برخوردار است:
1-تابعیت
بر اساس این معیار آنچه سبب تمییز یک قرارداد ملی و داخلی از قرارداد بینالمللی میشود عنصر تابعیت است. یعنی همین که طرفین قرارداد تابعیت دو کشور را داشته باشند قرارداد بینالمللی تلقی میشود، خواه مرکز حرفه و تجارت آنها در یک کشور باشد و خواه در دو کشور.
2-مرکز حرفه و تجارت
منظور از مرکز حرفه و تجارت محل مهم امور تاجر یا مرکز اصلی فعالیت او است. بر اساس این معیار، آنچه سبب تمییز قراردادهای بینالمللی از قراردادهای داخلی میگردد این است که مرکز حرفه و تجارت طرفین قرارداد در دو کشور واقع شده باشد، هر چند هر دوی آن ها از تابعیت واحدی برخوردار باشند. عمده کنوانسیونهای بینالمللی که در حوزه حقوق تجارت بینالملل تنظیم و تدوین یافتهاند همین معیار مورد پذیرش واقع شده است از جمله :
– کنوانسیون بیع بینالمللی کالا مصوب 1980 که در ماده 1 خود این معیار را تحت شرایطی پذیرفته است.
– ماده 1 کنوانسیون 1964 لاهه در مورد قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بینالمللی کالا
– بند 1 از ماده 2 کنوانسیون 1974 نیویورک در مورد مرور زمان در بیع بینالمللی کالا
– ماده 2 کنوانسیون 1983 ژنو در مورد نمایندگی در بیع بینالمللی کالا
– ماده 1 کنوانسیون 1985 لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بینالمللی کالا
– ماده 3 کنوانسیون 1988 اوتاوا مربوط به تامین اعتبار بینالمللی برای اجاره
– ماده 2 کنوانسیون 1988 اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بینالمللی
سوالی که ممکن است مطرح شود این است که اگر طرفین قرارداد یا یکی از آنها بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد کدام یک از آن دو ملاک اعتبار است ؟ پاسخ به این سوال در اکثر کنوانسیونها به صراحت بیان شده است؛همچنان که برابر بند 1 از ماده 10 کنوانسیون وین و بند 2 ماده 2 کنوانسیون 1988 اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بینالمللی، هر گاه یکی از طرفین بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی ملاک است که با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن نزدیکترین ارتباط را با قرارداد و اجرای آن داشته باشد. شق الف از بند 4 ماده 1 قانون نمونه آنسیترال نیز مقرر میدارد: ( چنانچه طرفی بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی که نزدیک ترین ارتباط را با موافقت نامه داوری دارد، محل تجارت او خواهد بود.)
3-وجود یک عنصر خارجی
بر اساس این ضابطه که از دو معیار قبلی عامتر و کلیتر است، وقتی تمامی عوامل و شرایط قرارداد در حیطه و قلمرو نظام حقوقی کشور واحدی واقع شود، قرارداد داخلی میباشد؛ اما اگر به جهتی از جهات قرارداد با بیش از یک کشور ارتباط پیدا کند و اثر آن از مرزهای یک کشور بگذرد وصف بینالمللی پیدا میکند. برای مثال اگر یکی از طرفین قرارداد تابعیتی متفاوت از طرف دیگر داشته باشد، محل انعقاد قرارداد و یا محل اجرای آن به عنوان لوازم عرفی قرارداد در کشور دیگری باشد، همچنین وقتی موضوع معامله در کشور ثالثی غیر از کشوری که مرکز حرفه و تجارت طرفین در آن وجود دارد واقع شده باشد، قرارداد بینالمللی محسوب خواهد شد.تردیدی نیست که این ضابطه سبب گسترش شمول قراردادهای تجاری بینالمللی نسبت به قراردادهای داخلی میگردد. اما باید یک محدوده و چارچوبی برای عنصر خارجی قائل شد وآن را محدود به عناصر و عواملی دانست که ارتباط مستقیم و نزدیک با قرارداد داشته باشند. قانون نمونه آنسیترال به نوعی از این ضابطه تبعیت نموده است.

مبحث دوم – قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بینالمللی
(اصل آزادی اراده طرفین در قراردادها)
طرفین قراردادهای تجاری بینالمللی ممکن است آزادانه قانون حاکم بر قراردادشان را انتخاب کنند. نقش اراده از چنان قدرت اجرایی برخوردار است که طرفین یک قرارداد بازرگانی بینالمللی این امکان و اختیار را پیدا میکنند که حقوق قابل اعمال را خود تعیین نموده و یا باارادههای خود صلاحیت دادگاهی خارجی را جهت حل اختلاف خود مورد پذیرش قرار دهند. با توجه به اصل آزادی قراردادی که در اکثر سیستمهای حقوقی مورد قبول میباشد، به طرفین قراردادی این اختیار داده شده که در متن قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند.
این قاعده اصولا به طرفین اجازه میدهد که قانونی را که به نظر آنها برای قراردادشان مناسبتر میباشد را برگزینند.این قانون میتواند قانون کشورهای متبوع هر یک از طرفین و یا حتی قانون کشور ثالث بیطرفی نیز باشد. در بسیاری از مواقع برخی از قوانین به دلیل اعتباری که به دست میآورند به عنوان قانون حاکم انتخاب میگردند، مانند قانون کشتیرانی و بیمه انگلستان؛ چراکه این قوانین از جمله قدیمیترین قوانین در این زمینه میباشند. بازرگانان باید رژیم حقوقیای را انتخاب کنند که به آنها اطمینان و پیش بینیای با عنایت به تفسیر و الزام قراردادی که آنها منعقد نمودهاند را میدهد؛ مخصوصا در جایی که آن قراردادها از شکلهای استانداردی برخوردارند.
در نتیجه طرفین خبره آزادند که بدون توجه به ارتباط آن به قراردادی خاص، حقوق قراردادیای را انتخاب کنند که به بهترین وجه نیازشان را برطرف میکند. از این بابت اگر یک حقوق قضاییخاص از هر نظام دیگری برای آنها جذاب تر باشد، بنابراین ممکن است که آن قانون عادتا انتخاب گردد. چنین موفقیتی مفاهیم تلویحی اقتصادی مهمی را دربر خواهد داشت، همانگونه که آن بازار بیشتری برای وکلایی که در این حوزه حقوقی خاص آموزش دیدهاند را به ارمغان میآورد. همچنین ممکن است چنین موفقیتی وجود بازاری بینالمللی را برای قراردادهایی که در آن وکلا و دولتها بتوانند به رقابت بپردازند را آشکار نماید.
شاید بتوان اولین و مهمترین اصل در حقوق قراردادهای تجاری بینالمللی را اصل حاکمیت اراده دانست، چرا که این اصل از دیرباز مورد توجه نظامهای حقوقی مختلف بوده است، و با اندکی مطالعه و تورق در سیاهههای حقوقی میبینیم که این اصل مبنای بنیادین بسیاری از اعمال حقوقی در عالم اعتبارات میباشد که با گذشت هر چه بیشتر زمان و توجه هر چه بیشتر جهانیان به مسائلی همچون فردیت و اومانیسم این اصل نیز بیشتر مورد توجه قرار گرفته است؛
البته عدهای معتقدند که محدوده این استقلال در قراردادهای بینالمللی باید دوباره در کشورهای پیشرفته جهت مستثنی نمودن مسائل عمومی و در کشورهای درحال توسعه جهت شامل نمودن مسائل عمومی مورد ارزیابی واقع گردد. نتیجه نهایی هر دوی این تغییرات یکسان خواهد بود: مقررات فراملی بازرگانی موثرتر و پیشرفت اقتصادی سودمندتر. در هردوی کشورهای پیشرفته و در حال توسعه استقلال کامل در قراردادهای بینالمللی باید بر مبنای مسائلی باشند که به غیر از این طریق به وسیله حقوق خصوصی حاکمیت پیدا کنند.
گفتار اول – تعریف قانون حاکم بر قرارداد
همانطور که میدانیم برای هر نوع قراردادی چه قراردادهای داخلی و چه قراردادهای خارجی باید قانونی حاکمیت داشته باشد تاطرفین قرارداد چه در زمان اجرا و چه در زمان اختلاف بتوانند به این قانون مراجعه نمایند. برای قانون حاکم بر قرارداد تعاریف مختلفی ارائه گردیده است.
قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که دادگاه باید به منظور تعیین تکالیف ناشی از قرارداد به کار ببرد. در قراردادهای بینالمللی در ارتباط با تفسسیر یا اجرای قرارداد هر گاه اختلافی پیش آید، در صورت ارجاع به دادگاه یا داوری، قاضی یا داور به قانونی که طرفین در قرارداد معین کردهاند رجوع نموده و با توجه به آن اختلاف، اختلاف را قضاوت یا داوری میکند. این قانون همان قانون حاکم بر قرارداد میباشد.
قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که قرارداد به وسیله آن منعقد میشود و به طور کلی بر شکلگیری قرارداد، واقعیت توافق، اثر هر نظر بر خلاف واقعیت، اشتباه، اکراه، تفسیر قرارداد، صحت قرارداد، صحت و عدم صحت قرارداد و شروط آن، انجام وظایف طرفین قرارداد و تا نسبتی مشروع بودن قرارداد، حاکم است.
گفتار دوم – تعارض شروط قراردادی با قانون حاکم

هر گاه یکی از شروط یا مندرجات قرارداد با قانون حاکم بر قرارداد مغایر یا مخالف باشد، معمولا اولویت به قصد مشترک طرفین داده میشود و قانون حاکم در محاق قرار میگیرد؛ البته تا جایی که این قوانین تکمیلی بوده و به عنوان قانون آمره محسوب نگردد. اصل بر تکمیلی بودن قواعد و مقررات قانون حاکم است و توافق صریح یا ضمنی بر خلاف آن قواعد تکمیلی بلا اشکال است، مگر اینکه صراحت قانون حاکم حاکی از بطلان معامله یا شرط باشد. غالبا در دعاوی بینالمللی قرارداد به نحوی تفسیر میشود که قانونی که قرارداد را باطل مینماید حاکم نگردد. گاهی نیز قانون حاکم را به نحوی تفسیر میکنند مقررات آن به عنوان مقررات آمره شمرده نشود.
گفتار سوم – یکنواخت نمودن قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بینالمللی
جامعه بینالمللی در برابر پیچیدگی و تنوع تعارض قوانین کشورها از دیرباز در صدد یکنواخت کردن قواعد این رشته در زمینه قراردادهای تجاری بینالمللی بوده است. در مراحل نخستین هدف از وضع پیمانهای بینالمللی ایجاد نوعی وحدت حقوقی قواعد تعارض قوانین در مورد آن دسته از قراردادها بوده که بیش از همه درگیر تجارت بینالمللی است.
امروزه گسترش وسیع همکاریهای اقتصادی بینالمللی بین کشورهای جهان، با نظامهای اجتماعی، اقتصادی متفاوت، اقتصاد ملی این کشورها را بصورت نظام واحد به هم پیوستهای در آورده است. نقش مکانیسم حقوقی چنین نظامی که جریان داراییها و خدمات بین اقتصاد کشورهای مختلف را متوازن میکند الزاما افزایش مییابد.
در نتیجه تنظیم قواعد حقوقی خاص جهت معاملات اقتصادی بینالمللی که تعدادشان روز به روز بیشتر میشود و مسائل آنها پیچیدهتر میگردد، ازاهمیت ویژهای برخوردار میباشد، از این جهت اقداماتی جهت تدوین این قواعد حقوقی توسط برخی از کشورها و همچنین در سطح بینالمللی انجام شده است. تدوین این قواعد تجاری که توسط اعمال تجاری ناشی از قراردادها تقویت و تکمیل میشود،رویههای تجاری بینالمللی را به وجود میآورد.
قوانین ملی حاکم بر معاملات بازرگانی بینالمللی به طور غیر قابل اجتنابی حاوی تفاوتها و اختلافاتی هستند که اغلب برای تجارت و صادرات محدودیت ایجاد مینمایند. به همین دلیل تا کنون گامهایی برای ایجاد یک نظام حقوقی تجاری بینالمللی متحدالشکل برداشته شده است. موسسه بینالمللی متحدالشکل کردن حقوق خصوصی و همچنین کمیسیون سازمان بینالمللی برای حقوق تجارت بینالمللی که به آنسیترال معروف است، مهمترین سازمانهایی هستند که در این راه فعالیت کردهاند.
و از جمله این کنوانسیونها میتوان به کنوانسیون 1978لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهای نمایندگی اشاره نمود؛ کنفرانس لاهه در خصوص حقوق بینالملل خصوصی در تاریخ 14مارس 1978کنوانسیون مربوط به قانون قابل اعمال بر قراردادهای نمایندگی را پذیرفت که ماده 5 این کنوانسیون اصل حاکمیت اراده یا آزادی انتخاب طرفین را مقرر میدارد، در این ماده بیان میکند که قانون داخلی کشور منتخب طرفین بر روابط نمایندگی بین اصیل و نماینده حاکم خواهد بود. مورد دیگر را می توان کنوانسیون 1955 لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر بیع بینالمللی کالا (کنوانسیون 1955 لاهه) دانست.
به موجب مقررات کنوانسیون روم همانند حقوق سنتی انگلستان حقوق مناسب برای قرارداد اساسا به وسیله ارجاع به هر توافق صریح که به وسیله طرفین قرارداد منعقد شده است، تعیین میشود. ماده 3(1)این مقررات مشخص میکند که یک قرارداد به موجب قانونی که به وسیله طرفین انتخاب میشود نافذ است و اینکه آن انتخاب ممکن است صریحا به وسیله شروط قرارداد انجام پذیرفته باشد. تا زمانیکه هیچ الزامی مبنی بر کتبی بودن و یا دیگر تشریفات برای بیان انتخاب قانون موجود نباشد، یک توافق شفاهی انجام شده بر انتخاب قانون حاکم در مذاکرات قراردادی که منتج به انعقاد ماهوی قرارداد کتبی میگردد، نیز کافی خواهد بود.
فصل دوم: اصول کلی حقوقی و شروط حاکم بر قراردادهای تجاری بینالمللی
مبحث اول – اصول کلی حقوقی
همانند بسیاری دیگر از روابط قراردادی و غیر قراردادی، طرفین قراردادهای تجاری بینالمللی نیز رفته رفته و در اثر گذشت زمان به اصولی دست پیدا کردند که خود آگاه یا ناخود آگاه بر روابط قراردادی آنها حاکم گردید که میتوان ریشه آن را در عرف قراردادی و یااهتمام سازمانهای فعال در جهت یکنواخت نمودن مقررات و حقوق قراردادهای تجاری بینالمللی دانست.
اصول کلی حقوقی اصولی هستند که مشترکا در حقوق داخلی کشورهای مختلف وجود دارند و به رسمیت شناخته میشوند مانند قاعده لزوم وفای به عهد و حسن نیت در اجرای قرادادها.در قراردادهای بازرگانی بینالمللی ممکن است به چنین اصولی استناد شود یا اینکه به هنگام بروز اختلاف مورد استناد قضات و داوران جهت صدور رای قرار بگیرد. باید به این نکته توجه داشت که این اصول و قواعد که عقلایی و مقبول طبع بازرگانان میباشند، معمولا در تمامی کنوانسیونهای بینالمللی رعایت میشود و به طور طبیعی به نفع طرفین در معاملات بازرگانی است. به علاوه اینکه اصولی همچون اصل برابری، اصل ارادی بودن و اصل لزوم، آزادی قراردادی طرفین را تااندازه زیادی تسهیل و از آن محافظت مینمایند.
همان طور که در این مجموعه اشاره گردیده برخی از سازمانها در جهت از بین بردن اختلافات در زمینه روابط تجاری بینالمللی و در جهت یکپارچهسازی این روابط تدابیری خاص را نظیر تعبیه و اعمال مقررات متحدالشکل اتخاذ نمودهاند، از جمله این موارد اصول قراردادهای تجاری بینالمللی یونیدروا که به وسیله موسسه بینالمللی یکپارچهسازی حقوق خصوصی منتشر شده است را میتوان نام برد؛ یونیدروا که با عنوان موسسه بینالمللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی معروف است، یک سازمان میان دولتی مستقل با 63 دولت عضو از پنج قاره دنیا، شامل ملتهای تجاری بزرگ میباشد. اصول قراردادهای تجاری بینالمللی برای اولین بار در سال 1994 انتشار یافت و یک نسخه دوم وسیع نیز در سال 2004 انتشار یافت و نسخه سوم نیز در سال 2010 به چاپ رسید.اصول قراردادهای تجاری بینالمللی منحصرا به قواعد عمومی قراردادها نظیر قواعد و اصولی که در تمامی انواع قراردادهای(فروش، خدمات، اجاره و غیره) معمول هستند، مربوط می باشند. اصول قراردادهای تجاری بینالمللی بخشهایی را در ارتباط با مسائلی همچون انعقاد، اعتبار، تفسیر، محتوا، اجرا و عدم اجرا که میتواند به تمامی قراردادها مربوط باشد را در خود جای داده است. فلذا بر آنیم تا در این بخش به اصول حاکم بر قراردادهای تجاری بینالمللی که عموما در این مجموعه از یونیدروا نیز آورده شدهاند، بپردازیم.
گفتار اول – اصل آزادی قراردادها
نظریه حاکمیت اراده که در قرون 18 و19 توسط فلاسفه طرفدار اصالت فرد مطرح شده است بیانگر آن است که همه چیز از اراده آزاد انسان ناشی میشود. دولت نیز محصول قراردادی اجتماعی است، تعهد لطمه به آزادی فرد است و فرد جز با اراده مستقیم یا غیر مستقیم خود ملتزم نمیشود. در تعهدات قراردادی اراده فرد به طور مستقیم منشاءایجاد تعهد است ولی در الزامات ناشی از قانون،این اراده به طور غیرمستقیم و در قالب اراده اکثریت دلالت دارد . به همین جهت قرارداد برتر از قانون شمرده میشود. تعهدات ناشی از قرارداد همیشه عادلانه است زیرا در فرضی که فرد برای خود تصمیم میگیرد تصور بیعدالتی ناممکن است.
اولین اصل شناخته شده در امور تجاری بینالمللی اصل آزادی قراردادهاست که بر اساس آن طرفین قرارداد آزادند که قراردادی را منعقد کرده و محتوای آن را تعیین نمایند. زیرا در حقوق تجارت بینالملل فرض بر این است که طرفین از قدرت معاملاتی مساوی برخوردارند. آزادی قراردادها به عنوان اصلی اساسی در بافت تجارت بینالملل میباشد، اصل آزادی قراردادها بیشترین اهمیت را در متن تجارت بینالملل دارد. تجار برای تصمیمگیری آزادند در این مورد که کالاها و خدمات خود را به چه کسانی عرضه کنند و یا آنها را از چه کسانی تهیه کنند و نیز در امکان توافق آزادند در باره شروط معاملات انفرادیشان، سنگ بناهای یک نظم اقتصادی بینالمللی رقابتی، بازارگرا و باز را تشکیل میدهد.
نیازمند نبودن به شکل خاص
از نتایج اصل آزادی قراردادها اصل عدم نیاز به تدوین قرارداد در قالب و شکل خاص میباشد که موضوع ماده 2-1 اصول یونیدروا نیز میباشد؛
این اصل با مقتضیات معاملات تجاری بینالمللی که همان سرعت است متناسب میباشد. البته اجرای این اصل مانع از آن نیست که در قوانین داخلی کشورها انجام تشریفات خاصی برای انعقاد قراردادهای تجاری بینالمللی الزامی دانسته شود. همانطور که طرفین در انعقاد قرارداد آزادی دارند، حق دارند با توافق یکدیگر آن قرارداد را اصلاح یا تعدیل یا اقاله کرده(اصل امکان اصلاح، تعدیل و اقاله قراردادها)، یا به اجرای آن پایبند باشند.
در هیچ یک از مواد این اصول مقرر نشده است که قرارداد، اظهارات یا هر عمل دیگری به شکلی خاص صورت پذیرد و یا مدلل شود. موارد مذکور به هر وسیلهای از جمله شهود میتوان اثبات کرد. در توضیح این ماده آورده شده است که این ماده بیانگر این اصل است که انعقاد قرارداد به طور عمده تابع مقتضیات شکلی نیست، در صورتی که قاعده مذکور اصلاحات بعدی یا خاتمه دادن به قرارداد با توافق طرفین را نیز شامل میشود. به نظر میرسد این اصل که در بسیاری از نظامهای حقوقی، اما نه در همه آنها یافت میشود و در حقوق ما نیز ماده 10 قانون مدنی مبین آن است، به طور خاص در زمینه روابط تجاری بینالمللی که در آن به دلیل وجود وسایل ارتباطی جدید، بسیاری از معاملات با سرعتی زیاد و با ترکیبی از روشهای مکالمه، دورنگار، قراردادهای مکتوب، پیام الکترونیکی ومکاتبات با استفاده از شبکه الکترونیکی منعقد میشوند، مناسب باشد. اصل نیازمند نبودن به یک شکل خاص نسبت به اظهارات و سایر اعمال یکجانبه نیز اعمال میشود. مهمترین اعمال مزبور اظهار ارادهای است که از سوی طرفین در جریان تشکیل قرارداد یا اجرای تعهدات قراردادی صورت میگیرد(برای مثال: دادن ایجاب، قبول ایجاب، تنفیذ قرارداد توسط طرفی که حق ابطال آن را دارد، تعیین مبلغ قرارداد توسط یکی از طرفین) و یا این اظهار اراده در زمینههای دیگر نیز انجام میشود(برای مثال:اعطای اختیارات از سوی اصیل به نماینده، تایید اصیل نسبت به عمل انجام شده از سوی نماینده بدون داشتن اختیار عمل فضولی، اقرار متعهد به آگاهی از حق ذینفع تعهد، پیش از منقضی شدن مدت مرور زمان وغیره).
گفتار دوم – مشخصه الزام آور بودن قرارداد
این اصل که موضوع ماده 3-1 اصول یونیدروا نیز میباشد مقرر میدارد که قراردادی که به شکل معتبر منعقد میشود برای طرفین الزامآور است و فقط مطابق با شروط آن یا با توافق طرفین یا به نحو دیگری که در این اصول مقرر شده است میتوان آن را اصلاح کرد یا به آن خاتمه داد.
اصل الزامآور بودن قراردادها یکی دیگر از اصول سودمند حاکم بر قراردادهای تجاری بینالمللی است. البته بر خلاف تلقی سیستم حقوقی نوشته از این اصل، اصل الزامآور بودن قراردادها در حقوق تجارت بینالملل به معنای اجبار و الزام متعهد به اجرای عین تعهد نیست؛ زیراعملا در عرصه تجارت بینالملل، چنین امری امکانپذیر نخواهد بود. در واقع بر اساس این اصل متعهد یا تعهد خود را اجرا خواهد کرد، یا با جبران خسارت، متعهدله را در همان وضعیتی قرار میدهد که اگر قرارداد اجرا میشد، وی در آن وضعیت قرار میگرفت.
گفتار سوم – اصل وفای به قراردادها
یکی از اصول کلی حقوق اصل وفای به عهد است که مورد شناسایی کلیه نظامهای حقوقی جهان میباشد. به موجب این اصل هر کس مکلف است امری را که متعهد انجام آن بوده به مرحله اجرا در آورد و یا از انجام امری که موظف به ترک آن بوده خودداری کند. متخلف از اصل یاد شده ملزم به جبران ضرر و زیان ناشی از فعل یا ترک فعل خویش است. به موجب ماده 221 قانون مدنی ایران: «اگر کسی تعهد اقدام امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است.» طبق این اصل طرفین قرارداد چه در سطح داخلی و چه در سطح بینالمللی موظف به اجرای تعهدات قراردادی میباشند.
ویژگی الزامآور بودن توافقهای قراردادی به روشنی مبتنی بر این پیش فرض است که توافقی در عمل بین طرفین حاصل شده و هیچ یک از دلایل ابطال، بر این توافق حاصل شده تاثیر نگذاشته است.
چنانچه دادگاه مرجع حل و فصل اختلافات است و یا این احتمال میرود که اختلاف نزد یک دادگاه ملی مطرح شود، در این صورت نیز طرفین میتوانند با اتکا به دو اصل پذیرفته شده در عمده نظامهای حقوقی یعنی «اصل آزادی قراردادی» و «اصل وفاداری به قرارداد»، نسبت به تعیین آثار قرارداد خود اقدام کرده و میزان حقوق و تعهدات هر طرف را از قبل تعیین کنند و مطمئن باشند که این انتخاب بعدا با مشکلی روبرو نمیشود. حتی طرفین میتوانند به جای انتخاب قانون یک کشور، بر اصول کلی حقوقی و یا عرفی بازرگانی به عنوان یک قانون حاکم توافق نمایند. همانطور که اصل آزادی قراردادی این امکان را به طرفین میدهد که نسبت به تنظیم محتوای قرارداد متناسب با نیازها و خواست خود اقدام کنند و از این طریق تاثیر قانون حاکم بر قرارداد را کاهش داده و زمینه را برای اعمال و بروز قانون حاکم محدود نمایند. اصل وفاداری به قرارداد نیز به طرفین گوشزد میکند که موارد مورد توافق باید رعایت شود و طرف دیگر نمیتواند بعدا از اجرای آن خودداری کند و یا تقاضای تجدیدنظر در آن را داشته باشد.
هر چند برخی از حقوقدانان در حیطه تمسک به اصول حقوقی زیاده روی مینمایند اما، عدهای از حقوقدانان در زمینه پیروی از این اصل قائل به انعطاف پذیری هستند. جیسون وب یاکی در این زمینه مینویسد: مطلوب این است که به عنوان موضوعی اساسی تعیین شود که چه چیزی منظور نظر اینجانب از اصل وفای به قراردادها میباشد، منظور بنده از این اصل، اصلی بیش از حد انعطاف ناپذیر و اصلی شکلگرایانه نیست که به موجب آن دولتها باید اکیدا و تحت هر شرایطی تعهدات مکتوبی را که نسبت به سرمایهگذاران دارند، بدون توجه به محتوای آن تعهدات، بدون توجه به اینکه به چه شدتی شرایط تغییر پیدا کردهاند و یا بدون اهمیت دادن به اینکه کرنش چه اثرات مهلکی را ممکن است بر روی اقدامات دولت داشته باشد، پیروی نمایند.
گفتار چهارم – اصل وفاداری به قراردادها و تغییر شرایط واوضاع و احوال
در حقوق بینالملل دو اصل وفاداری به قراردادها (اصل لزوم) و اصل تغییر شرایط وجود دارد که سازش بین آنها به سادگی امکانپذیر نمیباشد. هنگام درخواست برای امری نظیر مذاکره مجدد طرف خواهان این مذاکره معمولا به اصل تغییر شرایط و طرف مقابل به اصل وفاداری و لزوم قرارداد متوسل میشود.از یک سو اصل آزادی قراردادی به این موضوع اشاره دارد که طرفین قراردادها در انتخاب شرایط و مفاد آنها آزادند، بنابراین اگر طرفین آزادانه قراردادی را منعقد مینمایند پس باید نسبت به تعهدات آن نیز پایبند باشند، اصل مشهور دیگر، اصل تغییر شرایط است که به موجب آن در صورت تغییر بنیادین شرایط، مفاد قرارداد قابل اصلاح و تغییر است. مفهوم تغییر بنیادین شرایط به روشنی در کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات ذکر شده است و بر این اساس، این اصل در حقوق بینالملل، اصلی تثبیت شده میباشد. اما موضوعی که گاهی اوقات مطرح میشود این است که آیا در برخی از قراردادها نظیر قراردادهای نفتی که شرایط بسیار غیر قابل پیش بینی میباشد و امکان تغییر اوضاع و احوال سیاسی و اقتصادی که به تبع آن تغییرات قراردادی را خواهیم داشت میتوان همواره به اصل وفاداری به قرارداد تکیه نمود؟ هر دو اصل در حقوق بینالملل از اهمیت یکسانی برخوردارند، به بیان دیگر ذر صورت بروز تغییرات مهم در شرایط، طرفین باید با حسن نیت در مورد ایجاد توافق جدید و تعدیل آن دسته از مفاد اولیه که کارایی خود را از دست دادهاند بپردازند.
گفتار پنجم – اصل حسن نیت (تعهد به همکاری)
این اصل که در اصول یونیدروا در سال 2004 و همچنین اصول یونیدروا سال 2010 در ماده 7-1 تحت عنوان حسن نیت و معامله منصفانه آمده است اشعار میدارد که هر یک از طرفین باید منطبق با حسن نیت و معامله منصفانه در تجارت بینالملل رفتار نماید، و در بند دوم این ماده نکتهای بسیار کلیدی را گوشزد مینماید و آن این است که طرفین نمیتوانند این وظیفه را خارج نموده و یا مستثنی نمایند، بنابراین نتیجه میگیریم این اصل جزء اصول غیر قابل استثنا نمودن در حوزه قراردادهای تجاری بینالمللی است و در اینجا این استدلال که این اصول همچون ستونهای قراردادهای تجاری بینالمللی میباشند که قراردادها بر روی آنها استوارند خودنمایی نموده و اثبات میگردد، چرا که تبری از این اصول غیر ممکن مینماید.
امروزه کمتر میتوان معاهده، کنوانسیون، قرارداد و یا توافقی را یافت که در آن به حسن نیت اشاره نشده باشد. رعایت حسن نیت در قراردادها و توافقات به قدری شایع است که حتی در صورت عدم درج آن در قراردادها به عنوان اصل پذیرفته شده تلقی میگردد و طرفی که عملکردی مغایر با آن داشته، مسئول شناخته می شود.اهمیت حسن نیت در قراردادهایی که دارای ماهیت مستمرند، بسیار بیشتر از قراردادهایی مانند بیع است که در مدت بسیار کوتاهی اجرا شده و خاتمه می یابند. در واقع حسن نیت زیر بنای ایجاد و تداوم یک رابطه مستمر تجاری است.
از دیگر آثار یک قرارداد نسبت به طرفین، تعهد به همکاری در اجرای موفق یک قرارداد است. این موضوع در حقوق اروپایی با حسن نیت مطابقت دارد و طرفین یک قرارداد را مکلف مینماید که نهایت همکاری را نموده و مانع از اجرای تعهدات طرف دیگر نشوند، حتی ممکن است شرایطی حاکم شود که طرفین عقد میبایست لزوما همکاری بیشتری خارج از مفاد مقرر شده قرارداد داشته باشند، آن چنان که ماده 3-1-5 اصول پیشنهادی یونیدروا با همین عنوان بیان میدارد: « در صورتی که برای انجام تعهدات طرف دیگر، انجام همکاری به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد هر طرف باید با طرف دیگر همکاری کند» در حقوق ایران ذکری از این اصل یا قاعده مذکور در به میان نیامده است، لیکن اگر رعایت حسن نیت را از لوازم عرفی اجرای یک قرارداد بدانیم میتوان ماده 220 قانون مدنی را مستند آن قرار داد. ماده 220 قانون مدنی مقرر میدارد: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینمایند، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل میشود ملزم میباشند.» در تبیین این موضوع باید متذکر شد که در مفاد هر قرارداد یک سری تعهدات وجود دارند که یا به صراحت قید میشوند که به تعبیر به آنها تعهدات صریح گفته میشود یا به طور ضمنی در قرارداد وجود دارند که تعهدات ضمنی خوانده میشوند، در اصول پیشنهادی “یونیدروا” بند 3 از ماده 2_1_5 به این مضمون تاکید دارد که اصل حسن نیت و معامله منصفانه خود موجب ایجاد تعهداتی هر چند ضمنی برای تعهدات قرارداد میباشند.
و از دیگر نتایج اصل حسن نیت، اصل رعایت عرف در دادن اخطاریهها به طرف مقابل است. به موجب اصل حسن نیت،اصل رعایت عرف در دادن اخطاریهها به طرف مقابل است. به موجب اصل حسن نیت طرفین نباید بنا بر اضرار یکدیگر داشته باشند و چنانچه بدین خاطر و یا با سوءاستفاده از حق، خسارتی به طرف مقابل وارد شد، خسارت وارده به طرف مقابل باید جبران شود، به گونهای که وی در وضعیتی قرار بگیرد که اگر قرارداد به نحو صحیح اجرا میشد، طرفی که قرارداد را نقض نکرده در آن وضعیت قرار میگرفت.البته پرداخت خسارت منوط به مقابله با خسارت و جلوگیری از سرایت ضرر توسط شخص زیان دیده است.،
بند اول – اصل حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی
در نظام رومی _ ژرمنی اصل حسن نیت بسیار حائز اهمیت است. حسن نیت به عنوان یک اصل کلی حقوق در تمامی مراحل قراردادی از شروع مذاکره تا خاتمه قرارداد، دارای نقش اساسی است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی (حقوق نوشته) قواعد و قوانین وضع شده توسط قانونگذار موجب گردیده که راهحل تمام مسائل در قانون و اراده قانونگذار جستجو گردد. و در این نظام آنچه مهم است، کشف مقصود قانونگذار و طرفین قرارداد است. و بدین ترتیب اصول کلی همچون حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی جایگاه ویژهای پیدا کرده به طوری که هیچ کشور تابع این نظام را نمیتوان یافت که در آن به مفهوم حسن نیت اشاره نشده باشد.هر چند درجه توجه به این مفهوم در کشورهای مختلف متفاوت از یکدیگر است.
بند دوم – اصل حسن نیت در نظام کامن لو
علیالاصول اصل حسن نیت به عنوان یک اصل کلی که حاکم بر تمام مراحل قرارداد باشد در هیچ یک از کشورهای تابع کامن لو پذیرفته نشده است. از این رو این ادعا که ” در حقوق استرالیا نیز حسن نیت یکی از اصول اساسی حقوق این کشور به شمار میآید و طرفین قرارداد باید در مرحله مذاکره و اجرای قرارداد و به طور کلی در هنگام اجرای حقوق و اختیارات خود صادقانه عمل کنند” منطبق با جایگاه واقعی بحث در این کشور نیست، در واقع در نظام حقوقی استرالیا اصلی تحت عنوان اصل کلی حسن نیت پذیرفته نشده است. اگر چه بعضی از حقوقدانان و قضات کوشیدهاند با الهام از مقررات متحدالشکل تجاری آمریکا زمینههای پذیرش حسن نیت در اجرای قرارداد را به عنوان تعهد ضمنی حکمی و نه اصل کلی فراهم سازند.
بند سوم – اصل حسن نیت در نظام حقوقی انگلستان
در حقوق انگلیس، پذیرش اصل حسن نیت با توجه به تاکید بر اصالت فرد، با دشواریهای فراوانی مواجه شده است؛ زیرا پذیرش این اصل موجب میشود که هر فعل یا ترک فعلی مغایر با حسن نیت تلقی شود و بدین ترتیب نتایج حقوقی روابط طرفین را غیر قابل پیش بینی نماید.از سوی دیگر باتوجه به فقدان تعریف روشنی از حسن نیت، پذیرش آن بروز اختلاف در آراء دادگاهها را موجب میشود.،
گفتار ششم – اصل غیر قابل معامله بودن حقوق دولت
یکی از اصول دیگری که در قراردادهای تجاری بینالمللیای که یک طرف آن دولت میباشد باید مدنظر قرار گیرد این است که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد میکند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ میکند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، میتوان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قراداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمیتواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.
گفتار هفتم – اصل تفسیر قرارداد و کنوانسیونها بر اساس ویژگیهای بینالمللی آنها
اصل دیگر اصل تفسیر قرارداد و کنوانسیونها بر اساس ویژگیهای بینالمللی این گونه قراردادها میباشد.از آنجا که هدف تجارت بینالملل، سود رسانیدن به فرد خاص نیست و هدف، گسترش تجارت در جهت حفظ منافع طرفین قرارداد است، تفسیر قرارداد متفاوت از سایر قراردادها خواهد بود. به همین دلیل است که اصل صحت در قراردادهای تجاری بینالمللی به گونهای متفاوت تفسیر خواهد شد و سعی میشود تا آنجا که ممکن است قرارداد حمل بر صحت تلقی شود، هر چند ممکن است چنین قراردادی در حقوق داخلی باطل دانسته شود. البته قواعد نمونه و کنواسیونهای بینالمللی راجع به حقوق تجارت بینالملل، و همچنین اصول تجاری تدوین شده، برای اشخاصی که آن را تهیه یا تصویب یا تدوین ننمودهاند، نقش تکمیلی دارند.
شایان ذکر است که اصول یونیدروا نیز به تفسیر بر اساس ویژگیهای بینالمللی اشاره نموده است و در ماده 6-1 خود چنین آورده است که در تفسیر این اصول توجه به دارا بودن مشخصه بینالمللی و اهداف آنها شامل نیاز به ارتقای یکپارچگی در اعمال آنها، لازم است.
معیار ماده بالا درباره توجه داشتن به ویژگی بینالمللی «اصول» است و این بدین معناست که شروط و مفاهیم «اصول» را باید به طور مستقل یعنی در متن خود «اصول» تفسیر کرد، نه با ارجاع به مفهومی که ممکن است در هر قانون داخلی خاصی به طور سنتی برای آن شروط و مفاهیم در نظر گرفته شود.چرا که حقوقدانان مختلف از کشورهای مختلف با در نظر گرفتن ویژگی بینالمللی بودن این اصول اقدام به همکاری، یکپارچگی و در نهایت نگارش آن نمودهاند و قصد ایشان هرگز، بر استفاده سنتی از این مفاهیم نبوده است.
مبحث دوم – شروط رایج قرراردادی در قرارداد های تجاری بین المللی
از آنجا که قراردادهای تجاری بینالمللی قراردادهای ویژهای هستند که عوامل متعددی نظیر مسائل سیاسی و اقتصادی مختلفی در آن دخیل میباشند و یا از آنجا که این قراردادها قراردادهای طولانی مدتی هستند، در طی زمان ممکن است بسیاری از اتفاقات برای هر یک از طرفین پیش آید که روند قرارداد را به طور کلی دگرگون نماید و در بسیاری از مواقع باعث بروز اختلافات قراردادی عدیدهای گردد. بنابراین به طور معمول در بسیاری از این قرادادها شروطی گنجانده میشوند که در صورت بروز هر یک این اتفاقات و به تبع آن اختلافات، طرفین بتوانند در جهت تغییر شرایط و بهبودی روابط قراردادی خویش گام بردارند ،از این دست شروط قراردادی میتوان به موارد ذیل اشاره نمود:
گفتار اول – شرط داوری

مطلب مرتبط :   مسئولیت کیفری

درج شرط داوری با این انگیزه است که قرارداد از صلاحیت قضایی دادگاههای داخلی خارج و در فضای داوری تجاری بینالمللی مستقر گردد.این استقرار در فضای داوری تجاری بینالمللی سبب میشود که داوران در تفسیر و اعمال قواعد ناظر به قراردادها اختیار عمل وسیعتری داشته و از این طریق قرارداد را از فضای قرارداد داخلی اداری خارج و به عنوان قرارداد تجاری بینالمللی به رسمیت شناخته و آن گاه قواعد حاکم بر این نوع از قراردادها را نسبت به قراردادهای تجاری دولت اعمال نمایند. شرطی که اعتبار آن با وجود رویه قضایی مسلط و مسلم کمتر مورد تردید و انکار قرار میگیرد.معمولا داوری در ضمن قرارداد اصلی به صورت شرط ضمن عقد مورد موافقت قرار میگیرد. البته در برخی مواقع نیز موافقتنامه داوری طی یک سند و قرارداد جداگانه بین طرفین منعقد میشود. در بند (ج)ماده 1 قانون داوری تجاری بینالمللی صراحتا قید شده است که « موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرار جداگانه باشد».
1-استقلال شرط داوری
نظریه استقلال شرط داوری بیان میدارد که شرط داوری حیاتی مستقل از قرارداد اصلی دارد و از بطلان قرارداد تاثیر نمیپذیرد. بر اساس این نظریه طرفین در حقیقت دو قرارداد تنظیم کردهاند؛ یکی قرارداد اصلی که مبنای معامله تجاری است و دیگری قرارداد داوری که (به صورت شرط) برای ارجاع اختلافات احتمالی در معامله تجاری و حل آن توسط هیات داوری میباشد. اگر قرارداد اصلی مبنای معامله تجاری به هر دلیل باطل شود، قرارداد داوری به حیات مستقل خود باقی است. این ایده تحت عنوان جدایی پذیری یا قسمت پذیری مطرح میشود که ظاهرا با نظریه انحلال عقد واحد به عقود متعدد شباهت دارد. بر طبق این نظریه در قراردادهایی که تعهدات ناشی از آن اجرا شده و به پایان رسیده نیز شرط داوری حیات مستقل دارد. حتی در موارد فورس ماژور و یا غیر قانونی شدن قرارداد، شرط داوری مندرج در آن قرارداد همجنان به استقلال و حیات خود در پابرجاست. زیرا شرط مذکور یعنی قرارداد داوری پایه و اساس تشکیل داوری است. بعد از فسخ قرارداد در عمل هم اختلافاتی به داوری ارجاع میشود، اگر بنا باشد با فسخ قرارداد اصلی شرط داوری هم از بین برود، دیگر فایدهای برای درج این شرط در قرارداد متصور نبوده و بیهوده و لغو جلوه میکند.اگر یک طرف ادعای نقض قرارداد داشته باشد، این امر به معنی بطلان قرارداد نیست. طرف زیاندیده میتواند از انجام تعهد خود در برابر طرف پیمانشکن امتناع کند. توقف اجرای قرارداد سبب بی اثر شدن شرط داوری نمیباشد. این شرط برای حل و فصل اختلافات در آن اوضاع و احوال پیش بینی شده و برای تسویه اختلافات زنده باقی میماند، تا از زیاندیده در برابر پیمانشکن حمایت کند.
اگر تعهدات ناشی از قرارداد تجاری به خوبی اجرا شوند، دیگر قرارداد داوری موضوع خود را که همانا اختلاف ناشی از قرارداد تجاری است از دست میدهد و داوری سالبه به انتفاء موضوع است. ولی اگر اجراء شرط داوری لازم شود، در این صورت شرط مذکور مبنای انتصاب داورها و تشکیل هیات داوری خواهد بود.
گفتار دوم – شرط تغییر اوضاع و احوال قراردادی
شرط قراردادی دیگر شرط تغییر اوضاع و احوال قرارداد میباشد که در آن به شرکت خارجی اجازه میدهند در صورت تغییر شرایط قراردادی نسبت به بازبینی و تجدیدنظر در قیمتهای پیشنهادی اقدام نمایند. اگر تغییر شرایط به صورت تغییر قوانین ناظر به جنبههای مالی و خطرپذیری مالی قرارداد بوده و بر این اساس هزینههای انجام قرارداد افزایش یابد، شرکت خارجی به عنوان طرف رابطه حقوقی میتواند بر اساس شرط تغییر شرایط تقاضای افزایش قیمت را نموده و بر این اساس در شرایط مالی قرارداد ایجاد تعادل نماید.
با توجه به اینکه در قراردادهای اجرایی بروز تغییرات غیر قابل اجتناب است، لازم است بندهای مرتبط با تغییرات قراردادی جهت احتیاط و به کارگیری احتمالی در متن قرارداد قید شوند؛ در برخی قراردادها مانند(قراردادهای نمونه فیدیک) میزان این تغییرات از 10 درصد تا 15 درصد قابل قبول است. در برخی دیگر از قراردادها ممکن است این مقدار بیشتر باشد، در قراردادهای اجراایی منعقده در ایران، این میزان 25 در صد است؛ همچنین نوعا در قراردادهای طویلالمدت به دلیل عدم امکان قابلیت پیش بینی شرایط حاکم بر قرارداد و از جمله قیمت محصولات، محدودیتهای تولید و غیره، شرط تغییر شرایط و اوضاع و احوال، به عنوان یکی از شروط جاری و ساری در قراردادها(خصوصا قراردادهای نفتی) مورد توجه قرار میگیرد.
گفتار سوم – مذاکره مجدد (مصداقی از تغییرات قراردادی)
از جمله نمونههای تغییرات قراردای میتوان به مذاکره مجدد اشاره نمود؛ در مواردی که قرارداد برای طولانی مدت منعقد میشود، باید از استحکام و قدرت لازم برخوردار باشد تا بتواند در مقابل حوادث و وقایع متغیر آتی استقامت داشته باشد. طرفین در این نوع قراردادها بایداحتمال بروز حوادث آتی را مدنظر قرار داده و نحوه مقابله و برخورد با آنها را پیش بینی کنند. در این نوع قراردادها ممکن است شروطی گنجانده شود که قرارداد را در مقابل تغییر اوضاع و احوال محافظت کرده و انعطاف آن را افزایش داده و از شکنندگی آن جلوگیری نماید.فلذا، مذاکره مجدد فرایندی است که به موجب آن طرفین قرارداد تلاش میکنند قرارداد منعقد شده را با شرایط جدید یا با تقاضای جدید تطبیق دهند، بنابراین مذاکره مجدد ممکن است برای تطبیق قرارداد با شرایط جدید و تغییرات اوضاع و احوال انجام شود و یا این فرایند به تقاضای یکی از طرفین انجام پذیرد.
گفتار چهارم – شرط ثبات قوانین
سرمایهگذاران خصوصی به منظور تحکیم اصل لزوم قرارداد و نیز مقابله با مشکلات ناشی از چهره دوگانه دولت به عنوان طرف قرارداد و قدرت حاکم، علیالاصول سعی در درج شروطی در قراردادهای خود به طرفیت دولت مینمایند، شروطی که عموما از آنها تحت عنوان (شرط ثبات) یاد میشود. این الگوی ثابت مبتنی بر عنصری اساسی است که به موجب آن دولت، یا یکی از ارکان آن به حسب مورد، به نحوی یکجانبه خود را متعهد میسازد که از اتخاذ هر گونه اقدام موثر بر اقتصاد قرارداد به ضرر سرمایهگذار خصوصی، خودداری نماید.
شرط ثبات قوانین، مهمترین شرطی است که بر مبنای آن همانا ثبات قانون حاکم در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی میگردد و تغییرات بعدی قانون نسبت به قرارداد فاقد اثر میباشد. بر این اساس شرکت خارجی با آگاهی از قوانین حاکم بر زمان انعقاد قرارداد مبادرت به انعقاد قرارداد مینماید و بر اساس این شرط خود را از تغییر قوانین و حکومت قوانین متاخر که میتواند حدود تعهدات قراردادی وی را افزایش دهد در امان نگه میدارد. و این بدین معنی است که تغییرات بعدی در قوانین ملی و یا وضع قوانین جدید (مثل قانون مالیات و قانون حفاظت از محیط زیست) در کشورهای متعاهد تاثیر در قراردادهای قبلی نداشته باشند. و تضمین در تامین آزادی خروج ارز مرتبط با سرمایهگذاری و رعایت عدل و انصاف از دیگر مصادیق شرط ثبات هستند.
به عبارت دیگر شرط ثبات عبارت است از تحدید اختیارات دولت نسبت به استفاده از قوه عمومی در فسخ قراردادهای سرمایهگذاری منعقده با شرکتهای خارجی یا مداخله بعدی در آنها.
فصل سوم: قراردادهای نمونه یااستاندارد تجاری بینالمللی
مبحث اول – کلیات و اصول قراردادهای نمونه
صاحب نظران در زمینه قراردادهای تجاری بینالمللی هر یک به تعبیر خود تقسیمبندیها و مقاسم خاصی رادر تعریف و دستهبندی این نوع قراردادها دارند:
قراردادهای تجاری بینالمللی در معنای عام آن به سه دسته تقسیم میشوند:
الف: قراردادهای مربوط به مبادله کالا، مانند: بیع.
ب: قراردادهای مربوط به ارائه خدمات، مانند: بیمه،عملیات بانکی و قراردادهای توزیع.
ج: قراردادهای مربوط به مالکیت فکری، مانند: قراردادهای مجوز بهرهبرداری و واگذاری حق امتیاز.
قراردادهای بینالمللی انواع بسیار متنوعی دارند که در راس آنها قراردادهای خرید و فروش کالا و خدمات قرار دارد، که به موجب آن مواد، وسایل، تجهیزات، ماشینآلات، خدمات فنی و مهندسی و غیره مورد خرید و فروش واقع میشود. قراردادهای حمل و نقل، بیمه، ارائه تسهیلات مالی، اعطای نمایندگی تجاری، توزیع بینالمللی، اعطای مجوز بهرهبرداری(لیسانس)، همکاریهای فنی و تولیدی، مشارکت در سرمایهگذاری، ساخت، بهرهبرداری و واگذاری، انواع روشهای تجارت متقابل از دیگر قراردادهای مهم بینالمللی است که به طور گسترده در حقوق تجارت بینالملل مورد استفاده قرار میگیرد.
اما همانطور که مشخص است ما بنا نداریم که در این جستار به تبیین تک تک این نوع قراردادها بپردازیم چرا که اولا برای تبیین هر یک از این قراردادها دهها و شاید صدها کتاب باید نگاشته شود که طبعا در این مقال نخواهد گنجید و ثانیا رسالت ما، همانگونه که اشاره گردید ارائه راهکار در جهت تسهیل انعقاد قراردادهای تجاری بینالمللی است، که البته به نظر ما بهترین راهکار استفاده مدبرانه و هوشمندانه از قراردادهای نمونه یا استاندارد میباشد، چراکه تقریبا هر یک از انواع قراردادهای تجاری بینالمللی را میتوان در قالب قراردادهای نمونه قرار داد که در بخشهای آتی به تفصیل به بررسی این نوع از قراردادها خواهیم پرداخت.
گفتار اول – تعریف قراردادهای نمونه(استاندارد)
یک قرارداد استاندارد، متنی از پیش تهیه شده است که حقوق و تعهدات طرفین، موارد نقض و ضمانت اجرای آن، نحوه حل و فصل دعاوی، قانون حاکم و طرفین، موارد نقض و ضمانت اجرای آن، نحوه حل و فصل دعاوی، قانون حاکم و سایر جزئیات مهم در آن پیش بینی شده است؛ و باپر کردن جاهای خالی مندرج در آن فرم متن مزبور به یک قرارداد کامل تبدیل میشود. جاهای خالی عمدتا مربوط به اسامی طرفین، موضوع قرارداد و قیمت قرارداد است که متناسب با هر مورد خاص مورد توافق قرار گرفته و تکمیل میشود. این قراردادها اصولا به نحوی تنظیم میشوند که در موارد مشابه قابلیت استفاده دارند و تکمیل جاهای خالی یک قرارداد استاندارد آن را به یک قرارداد معین و خاص تبدیل میکند.
این قراردادها به دلیل اینکه نتیجه تحقیقات گسترده واستفاده از تجربیات تجاری است که در معاملات خاص تخصص دارند و علاوه بر این به نحو کاملا بی طرفانهای تنظیم گردیده است به گونهای که هم حقوق خریدار و هم حقوق فروشنده را در حد متعادل تامین مینماید، از اعتبار زیادی در سطح جهان و در بین تجار بینالمللی برخوردار است. قراردادهای نمونه بدون اینکه نیاز به قانونگذاری داشته باشند به طور گستردهای در بین تجار بینالمللی رواج یافتهاند که این امر ناشی از این است که قراردادهای نمونه حاوی عرفهای موجود در آن تجارت بوده و مهمترین و جزئیترین شروطی را که ممکن است موجب حدوث اختلاف در قرارداد گردد را در خود جای داده است.
گفتار دوم – ماهیت و جایگاه قوانین و قراردادهای نمونه (استاندارد)
رسیدن به وحدت حقوقی در معاملات بینالمللی که بالتبع ناشی از وحدت حقوقی در سطح بینالمللی است از دو طریق محقق میگردد:
الف)انعقاد معاهدات و پیوستن به کنوانسیونهای بینالمللی
ب)پذیرش مقررات یا قراردادهای نمونه از سوی تجار، شرکتها و موسسات
البته عدهای از کشورها نیز به تدوین (مجموعه قوانین تجاری بینالمللی) نمودهاند که از آن جمله میتوان به کشور چکسلواکی اشاره نمود که اولین کشوری بود که چنین مجموعه قوانینی را تصویب نمود. در این کشور، حقوق تجارت بینالمللی بنابر قانون شماره 1963/101 تحت عنوان روابط حقوقی در مناسبات تجاری بینالمللی، مصوب 4 دسامبر 1963 که کد تجارت بینالمللی نیز خوانده می شود، تدوین گردیده است. در حقیقت این اولین قانون تجاری بینالمللی جهان که مشتمل بر 726 ماده است، قسمت اعظم مقررات حقوق تجارت بینالمللی را بیان میکند. این قانون هم شامل مقررات عمومی و هم شامل قواعد ویژهای در مورد قراردادهای کلاسیک چون بیع، مشارکت، وکالت، کمیسیون، دلالی و…، قراردادهایی که بر اساس مبادلات بازرگانی بینالمللی بوجود آمده مانند قرارداد وصول اسناد بانکی، قرارداد ضمانت بانکی و قرارداد کنترل نیز گنجانده شده است. 13 سال پس از آن کشور آلمان اقدام به تصویب قانون تجارت بینالمللی نمود که در فصل پنجم به بعد آن در مورد قراردادهای تجاری بینالمللی، محتوای آنها، تغییر طرفین قرارداد، ضمانتهای اجرای آنها، تخلف از آنها و فسخ آنها سخن به میان آورده است. و پس از آن کشورهایی چون لهستان و رومانی نیز اقدام به تصویب این دست قوانین نمودند.
هر چند ضوابط عینی و اصل حاکمیت اراده با توجه به ویژگیها و کارکرد خود میتوانند در تعیین قانون مناسب بر قراردادهای بینالمللی بسیار موثر واقع شوند؛ لیکن اوضاع و احوال کنونی در سطح جامعه جهانی بیانگر این واقعیت است که حتی زمانی که طرفین با توجه به اصل حاکمیت اراده، قانون مناسب با قرارداد خویش را تعیین مینمایند این انتخاب و گزینش با محدودیتهای جدی روبرو میباشد، نخست به دلیل وجود سیستمهای حقوقی متعدد و متفاوت در دنیا که به جهت ماهیت و محتوای خود سبب پیدایش قوانین گوناگونی میگردند، که این مسئله دستیابی و اعمال قانون مناسب را پیچیده و مشکل مینماید. این موضوع حتی در مواردی که قاضی با اعمال ضوابط عینی در صدد کشف و اعمال قانون مناسب میباشد نیز مصداق دارد و قاضی را در برابر همین مشکل قرار میدهد. دوم: که در واقع ناشی ازمسئله قبل میباشد؛ چرا که انتخاب قانون مناسب از میان قوانین متعدد و سیستمهای حقوقی مختلف به طور حتم نیازمند وجود و حضور کارشناسان و متخصصان حقوقی به ویژه حقوق بینالملل خصوصی که اشراف و آگاهی کامل بر محتوا و ماهیت و وجود این سیستمها و قوانین داشته باشند، میباشد. و معمولا از یک سو تجار و بازرگانان چنین نیازی را حداقل تا بروز اختلاف ضروری نمیدانند و از سوی دیگر دسترسی به چنین متخصصانی به آسانی امکانپذیر نمیباشد. با عنایت به مسائل مطروحه باید اذعان داشت که ناگزیر از تبیین و تعریف ملاک و معیارهای معین و مشخصی هستیم که بر اساس آن اگر امکان از بین بردن تعارض قوانین در مورد قانون مناسب میسر نشود حداقل سختی و پیچیدگیهای دستیابی به آن را کاهش داده و به حداقل ممکن برساند. از این رو به نظر میرسد که بایستی هم در سطح داخلی، کشورها با تقنین قوانین مناسب نسبت به حل این معضل اقدام نمایند و در جامعه بینالمللی نیز این عقل جمعی به وجود آید که بر اساس این ضرورت مشترک وفاق جمعی حاصل شده و برای رفع آن اقدام شود.
اقداماتی که در قالب کنوانسیونهای رم یا لوگانو انجام گرفته از جمله اعمال مناسبی است که میتواند نقش موثر و بسیار مثبتی را در زمینه تعیین قانون مناسب ایفا نماید.اگر چه اصل تساوی و استقلال دولتها مانع از این خواهد بود که مفاد این کنوانسیونها را بر آنها تحمیل نمود لیکن بایستی تمام دولتها در جهت حل این مسئله که با توجه به ویژگی جامعه جهانی که در دنیای معاصر واهمیت انعقاد قراردادهای بینالمللی،و رشد فزاینده آنها اهمیتی صد چندان دارد، اقدامی موثر به عمل آورند.برای به غلیان درآمدن احساس جامعه جهانی برای اجماع در تبیین راه حل مشخص و قطعی برای تعیین و اعمال قانون مناسب قراردادهای بینالمللی، نقش علمای حقوق بینالملل به طور قطع موثر خواهد بود.اما تا رسیدن به مرحله ایدهال به شرح مذکور، پیروی از قوانین مدل که در حال حاضر تقریبا دسترسی به آنها کار مشکلی نیست،راه حل مناسبی برای رفع تعارض در مورد قانون مناسب بر قراردادها میباشد.اگر چه وضع قوانین مناسب،صریح و روشن و به دور از هر گونه ابهام یا اجمال، میتواند تا رسیدن به نقطه ایدهال و بسیار مطلوب در سطح بینالمللی، بسیار مفید و کارساز باشد.
علاوه بر این، وظیفه حقوقدانان به ویژه در سطح بینالمللی، صرفا به متحدالشکل نمودن قوانین ختم نمیشود، بلکه اقدام به تفسیر مشابه و مراعات آن از طرف همه کشورها به نحوی هماهنگ نیز ضرورت دارد. در اثناء تفسیر مواد کنوانسیونها باید به این امر مهم توجه داشت که با تکمیل قواعد مربوط به تجارت بینالملل و انجام اصلاحات لازم، آنها را در جهت هماهنگی هرچه بیشتر با زندگی روزمره جهانی و عندالاقتضاء پیشتازی در حل مشکلات مستحدثه یاری نمود.
این خصیصهای متداول از اقتصاد مدرن تولید انبوه است که قراردادهای صنعتی، توزیع و تحویل محصولات و خدمات به وسیله شروط و قیود استاندارد یک طرف قرارداد حاکم گردند. و این شروط و قیود که در بسیاری از مواقع به صورت قراردادهای نمونه بروز میکنند همان قراردادهایی هستند که از سوی تجار، شرکتها و موسسات تجاری مورد قبول بوده و ماهیت، ضرورت و منافعی همانند قوانین نمونه که در بالا به تفصیل به معرفی آنها پرداختیم را دارا میباشند و به جهت جلوگیری از تطویل کلام از توجیه مجدد وجود آنها میپرهیزیم و برآنیم تا در گفتار پنجم مفصلا به معرفی انواع آنها بپردازیم.
گفتار سوم – مزیت های استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه
اولین نکتهای که در جهت روشن نمودن ذهن در تبیین ترویج و همهگیر شدن این قراردادها در دنیای بازرگانی اشاره نمود این است که امروزه استفاده از قراردادهای استاندارد رواج بسیاری یافته، به صورتی که برخی نویسندگان ادعا نمودهاند بیش از 90درصد قراردادهای انعقاد یافته از طریق قراردادهای استاندارد انجام میپذیرد. قراردادهای ساخت کارخانهها و تاسیسات در خارج به طور معمول به شکل فرمهای نمونه منعقد میشوند که با مقتضیات معامله مورد نظر تطبیق داده شدهاند.
مسئلهای که باید به آن توجه نمود این است که استفاده صرف از قراردادهای نمونه در بسیاری از موارد مشکلات طرفین قرارداد را حل نخواهد کرد؛ بدین توضیح که قراردادهای استاندارد مانند دارویی نمیباشند که برای هر قرارداد به طور
مطلق تجویز گردیده و مفید واقع شوند، بلکه باید این نوع از قراردادها را با توجه به موضوع قرارداد و طرفین آنها استفاده نمود، برای نمونه برخی از این قراردادها صرفا برای قراردادهای کوچک مناسب میباشند، در صورتی که تعداد دیگری تنها مناسب قراردادها و پروژههای بزرگ طراحی شدهاند.
دلایل مختلفی را میتوان برای استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه مد نظر قرار داد که ازجمله میتوان به موارد ذیل اشاره نمود:
الف)نوع قرارداد با توجه به طبیعت کار تعیین میشود.
ب) در بیشتر موارد الگوهای قرارداد توسط موسسات معتبر تهیه شدهاند.
ج) متخصصین برای استفاده از الگوهای استاندارد فرصت بیشتری دارند، بنابراین به آسانی میتوان آنها را با مراجعه به پروندههای حقوقی و منابع موجود تفسیر نمود.
به طور کلی رواج قراردادهای استاندارد و شرایط عمومی در تجارت بینالملل، ناشی از امتیازات و منافعی است که استفاده از آنها برای طرفین دارد. چون این متون از پیش تهیه شدهاند و پر کردن جاهای خالی آنها ساده است، این امر موجب میشود تا توافق در مورد شروط قرادادی و محتوای آن سریعتر حاصل شود و لازم نباشد تا طرفین در مورد جزء جزءآن مذاکره کنند. وآنها بتوانند بیشتر بر مسائل مهمتری از قبیل بهای قراداد و نحوه پرداخت آن، کیفیت کالاها و خدمات، موضوع قرارداد، نوع و میزان خدمات پس از فروش و مانند آن متمرکز شوند. چنانچه طرفین تصمیم داشته باشند تا در مورد جزءجزء مسائل قراردادی مذاکره کنند، این امر موجب طولانی شدن مذاکرات افزایش هزینهها و شکست مذاکرات میگردد.
نکته دیگر اینکه قراردادهای استاندارد، مخصوصا آنهایی که توسط سازمانهای فراملی تنظیم شدهاند، نشان دهنده عرفهای موجود درآن تجارت بوده و حاوی مهمترین شروطی هستند که باید در یک قرارداد پیش بینی شود. این قراردادها بادقت تنظیم شده و اصولا نحوه نگارش آنها ساده بوده و حاوی ابهام کمتری است، و طرفین میتوانند به آنها اطمینان نمایند، چرا که برای طرفین مشکل است تا قرارداد خود را به گونهای تنظیم کنند که علاوه بر شروط مهم قراردادی از لحاظ نگارشی و اصول قرارداد نویسی به کیفیت قراردادهای استاندارد برسند که عموما به وسیله تیمهای بزرگ تحقیقاتی که از حقوقدانان ورزیده، تجار و صاحبان حرف تشکیل میشود، تنظیم شده است و مرتب مورد استفاده و نقد و بررسی محافل حقوقی و تجاری قرار میگیرند.
گفتار چهارم – مغایرت قراردادهای نمونه با مذاکرات و شروط الحاقی
در مواردی که قرارداد به صورت کلی در فرم یا نوشته مورد مذاکره قرار نگرفته باشد و شروط و الحاقات به فرم قراردادی یکی پس از دیگری مورد مذاکره یا الحاق یا قبول واقع شده باشد، در این صورت به آنچه که مورد بحث و گفتگو قرار گرفته اولویت داده میشود. این بدین معنی است که این شروط و عباراتی که مورد مذاکره قرار گرفتهاند در مقام تفسیر در اولویت قرار میگیرند؛ به همین ترتیب نیز اگر قرارداد نمونهای مورد پذیرش قرار گرفته و مطالبی به آن افزوده شده باشد، به مطالب افزوده شده اولویت داده میشود، بنابراین در موارد مذکور عبارات و مذاکرات در طول مندرجات قراردادهای نمونه قرار دارند.
همانطور که میدانیم ما در حقوق داخلی نیز با عناوینی همچون قوانین تکمیلی و یا تفسیری مواجه میشویم و در مقام تفسیر قوانین تکمیلی و تفسیری، مفسران و صاحب نظران قائل به این موضوع میباشند که فلسفه وجودی قوانین تفسیری و تکمیلی جایی نمود پیدا میکند که طرفین قرارداد تعلل نموده و مواردی را در قرارداد مسکوت گذاشته باشند، چرا که روشن است که هر چقدر هم که طرفین بر قرارداد خود اشراف داشته باشند باز هم امکان دارد که جوانبی را مسکوت گذاشته و به آن نپرداخته باشند، بنابراین این نوع از قوانین در این موارد راهگشا خواهند بود؛ و اما میدانیم که در حقوق داخلی ما میتوان بر خلاف قوانین تکمیلی و تفسیری اراده نمود و قراردادی را منعقد نمود، و در صورت بروز اختلاف اگر اراده طرفین با این قوانین در تعارض باشد این اراده طرفین میباشد که در اولویت قرار خواهد گرفت. در قراردادهای تجاری بینالمللی نیز قراردادهای نمونه و فرم همین وضعیت را دارند و در صورت مغایرت با الحاقات تاب برتری بر آنها را نخواهند داشت. به علاوه قوانین بینالمللی نیز بر این موضوع صحه میگذارند، به عنوان مثال به موجب ماده 19-2 اصول قراردادهای تجاری بینالمللی 1994 شروط اضافه شده به قرارداد استاندارد نسبت به خود قرارداد الحاقی در اولویت میباشد، همچنین است در اصول 1998اروپایی حقوق قراردادها.
گفتار پنجم – انواع قراردادهای نمونه
قراردادهای نمونه را بر حسب مرجع تهیه کننده به سه دسته تقسیم مینمایند:
الف)قراردادهای تهیه شده توسط فروشندگان
ب)قراردادهای تهیه شده توسط انجمنهای صنفی
ج)قراردادهای تهیه شده توسط سازمانهای فراملیتی.
و اما ما بیشتر برآنیم تا در این گفتار به قراردادهای تهیه شده توسط سازمانهای فراملیتی بپردازیم؛ سازمانهای بینالمللی متعددی نسبت به تهیه و ارائه قراردادهای استاندارد و شرایط عمومی اقدام مینمایند که از جمله این سازمانها میتوان به کمیسیون اقتصادی اروپا که وابسته به سازمان ملل متحد میباشد اشاره نمود. و یا به فرمهای نمونه قراردادی همچون خطوط راهنمای تهیه بر طبق وامهای بینالمللی ترمیم و توسعه و اعتبارات انجمن توسعه بینالمللی که به خطوط راهنمای بانک جهانی مشهور است و همچنین به شرایط عمومی برای قراردادهای کارهای عمومی و قراردادهای عرضه که توسط صندوق توسعه اروپایی جامعه اروپا تامین مالی شده است و موسوم به(ای.دی.اف)میباشد،اشارهکرد.
و همچنین موسساتی همچون موسسه بینالمللی یکسانسازی حقوق خصوصی، اتاق بازرگانی بینالمللی و فدراسیون بینالمللی مهندسان مشاور (فیدیک) را میتوان نام برد که در ادامه به چگونگی فعالیتهای این سازمانها اشاره خواهد شد.
بند اول – اتاق بازرگانی بین المللی
این نهاد از جمله نهادهای مهم بینالمللی است که توجه خاصی به تنظیم قراردادهای نمونه، برای فعالیتهای تجاری داشته است. کمیسیون حقوق و رویه بازرگانی این نهاد با استفاده از متخصصین و حقوقدانان مجرب ماموریت دارد که قراردادهای نمونه و یا بندهای قراردادی را تنظیم و انتشار دهد. تفکر اصلی در تنظیم این نمونه قراردادها، حفظ حقوق طرفین بدون توجه به جایگاه هر طرف (کارفرما یا پیمانکار، فروشنده یا خریدار) بوده است، در صورتی که در نمونه قراردادهایی که توسط برخی از سازمانها یا شرکتهای دولتی و حتی خصوصی تنظیم میگردد، غالبا منافع یک نفر به عنوان (پیش فرض)در نظر گرفته میشود.
اتاق بازرگانی بینالمللی یک سازمان بازرگانی جهانی است، ارگانی که با صلاحیت و اقتدار به نفع بازرگانان از تمامی بخشها، در هر جای دنیا سخن میراند. مجموعه قراردادهای نمونه یک مجموعه ابزار منحصر به فرد میباشد که برای توافقات میان مرزی راهکارهای انعطاف پذیری را ارائه مینماید؛این قراردادها:
موجز و کاربردی میباشند؛
با ارائه شفاف از مجموعههای جامع حقوق و تعهدات برای تمامی طرفین عادلانه و متعادلند؛
شامل معرفی تفصیلی و مبسوط ضمائم برای توضیح دامنه هر قرارداد و استفادههای آن هستند؛
اطلاعات ارزشمندی برای کمک به پیش نویس نمودن مجموعه متنوعی از قراردادها را محیا مینمایند؛
راهحلهای تهیه شده جایگزین جهت پوشش موارد خاص را پیشنهاد میدهند.
قراردادهای نمونه اتاق بازرگانی بینالمللی یک منبع ضروری برای وکلا و شاغلین به حرفه تجارت که میخواهند به آسانی قراردادهایشان را تنظیم نموده و به مذاکره بپردازند میباشد.
بند دوم – نمونه قراردادهای فیدیک
در سال 1999 فدراسیون بینالمللی مهندسین مشاور( فیدیک) که از قدیمیترین نهادهای تخصصی بینالمللی فعال در عرصه صنعت است، چهار نمونه قرارداد را منتشر کرد که به صورت گسترده در فعالیتهای صنعتی در سطح جهان به کار گرفته میشود. در این چهار نمونه قرارداد نیز همانند نمونه قراردادهای اتاق بازرگانی بینالمللی منافع هر دو طرف قرارداد در نظر گرفته شده است و تنها به منافع یک طرف بها داده نشده است، هر چند ممکن است در بعضی از این دسته از قراردادها جانبداری از سوی یکی از طرفین قرارداد احساس گردد، اما در نهایت میبینیم این نوع رویکرد در جهت پیشبرد اهداف قرارداد و به ثمر رسیدن آن میباشد؛این چهار نمونه قرارداد که با عنوان نمونه قراردادهای فیدیک معروف شدهاند، عبارتند از:
1- شروط قراردادی برای (قراردادهای )ساخت
این نمونه قرارداد برای کارهای سخت و مهندسی که توسط صاحب کار یا مهندس مشاور طراحی شده، تهیه شده است. چارچوب این مدل قرارداد مبتنی بر انجام کار توسط پیمانکار بر اساس طراحی ارائه شده توسط صاحب کار بوده، اگر چه ممکن است پیمانکار به ارائه برخی از عناصر طراحی کارهای مکانیک، برق و حتی ساخت متعهد شود.
2- شروط قراردادی برای طراحی و احداث
این نمونه قرارداد برای کارهای صنعتی مکانیکی یا طراحی و اجرای کارهای ساختمانی یا مهندسی در نظر گرفته شده است. طبق چارچوب کلی این قرارداد، پیمانکار طبق شرایط صاحب کار طراحی واحد صنعتی و یا سایر پروژهها که ممکن است ترکیبی از کارهای مکانیک، برق، و یا احداث باشد را تهیه و خود آن را اجرا میکند، و پر واضح است که انجام این نوع از قراردادها مسئولیت پیچیده و سنگینی را برای پیمانکار در بر خواهد داشت.
3- شروط قراردادی برای قراردادهای طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت (ای.پی.سی)/ کلید در دست
این نمونه قرارداد برای کارهای در چارچوب در دست ساخت نیروگاه با واحدهای فراوری، همچنین در کارهایی که یک طرف کل مسئولیت طراحی و اجرای پروژههای زیرساختی با سرمایهگذاری خصوصی که هیچ گونه کار تحتالارضی در آن انجام نشده باشد یا خیلی کم باشد، کاربرد دارد. در چارچوب این نوع قرارداد، یک طرف مسئولیت کل فعالیتهای مهندسی خرید و ساخت (EPC) ، تجهیز کامل واحد صنعتی تا مرحله آمادگی برای کار را به عهده خواهد داشت، و مشخص است که انجام این پروسه سنگین علاوه بر هزینهبر بودن، حقالعمل معتنابهی را برای طرف مسئول قرارداد در بر خواهد داشت.
4- نمونه های کوچک قراردادی
این نمونه قرارداد برای کارهای ساده و یا مستمر و یا کارهایی که دوره زمانی کوتاه و یا با ارزش مالی پایین تهیه شده است، و لذا صرفا برخی از موضوعات اساسی و شرایط عمومی قراردادها را پوشش میدهد. بنابراین،این نوع از نمونههای قراردادی را نمیتوان در مورد پروژهها و طرحهای عمرانی عظیم که از ساز و کار قراردادی بسیار پیچیده با ارزش مالی بالایی برخوردار میباشند، به کار گرفت.
مبحث دوم – روند انعقاد قراردادهای تجاری بینالمللی
قبل از ورود به بحث باید این نکته را متذکر شد که در کتب مختلف مخصوصا کتب بازرگانی که مرتبط با مذاکره و انعقاد قرارداد هستند برای این مراحل و مذاکرات دستهبندیهای مختلفی را ارائه نمودهاند، اما دستهبندیای که در ادامه به آن خواهیم پرداخت نوعی دسته بندی ترکیبی و کامل میباشد که میتوان آن را یکی از بهترین و مناسب ترین دستهبندیها دانست. با توجه به مطالب فوق برای توافقات جهت انعقاد قراردادهای تجاری بینالمللی مراحل مختلفی را باید طی نمود که مراحل اصلی این توافقات را میتوان به صورت زیر بیان داشت:
1 – مکاتبات رسمی طرفین

امری که امروزه و در دنیای حاضر غیر قابل چشم پوشی است وجود مکاتبات میباشد، مکاتبات در امور اداری و غیر تجاری از ارزش فوق العادهای برخوردار میباشد، چه برسد به امور تجاری که در آن طرفین باید تا جزئی ترین مطالب را در نظر بگیرند چرا که همین مکاتبات میباشند که در بسیاری از موارد بروز اختلاف جنبه اثباتی پیدا میکنند، این مکاتبات در مورد موضوع معامله به منظور شفاف شدن جنبههای مختلف معامله از جمله نوع کالا و خدمات، مبلغ، شرایط پرداخت، مدت اجرای تعهدات و…. میباشد. و شامل اطلاعات و خواسته هر یک از طرفین قرارداد در رابطه با هر یک از این موارد خواهد بود.
2- تنظیم یادداشت تفاهمنامه(تهیه پیش نویس اولیه)
در این مرحله نمایندگان طرفین چارچوب کلی توافقات در مرحله اولیه را ثبت میکنند. لازم به ذکر است که این سند برای طرفین الزامآور نمیباشد ولی در مراحل بعدی می تواند مستند و دلیلی برای هر یک از طرفین محسوب شود؛ لذا در نگارش این سند نیز باید دقت لازم به کار رود، چرا که هرگونه سهلانگاری در این حوزه، میتواند زمینه ایجاد تعهد و مسئولیت برای طرفین اصلی قرارداد را فراهم نماید.
در تنظیم و انعقاد قراردادهای بینالمللی اولین گام تعیین اهداف و نحوه رسیدن به آن میباشد. برای رسیدن به اهداف مورد نظر قرارداد ابتدا باید این موارد طراحی شده و سپس بر اساس آن پیش نویس قرارداد یا همان یادداشت تفاهمنامه تهیه شود. پس از تعیین چارچوب کلی قرارداد، معمولا یکی از طرفین وظیفه پیدا میکند که پیش نویس اولیه قرارداد را برای مذاکرات قراردادی تهیه نماید. با وجود اینکه تهیه پیش نویس کاری سخت و هزینه بر است، بسیاری از طرفهای خارجی ترجیح میدهند این وظیفه را متقبل شوند. چرا که در این صورت تهیهکننده پیش نویس موضوعاتی را که باید مورد مذاکره قرار گیرد را مشخص مینماید و عملا کنترل مذاکرات را بدست میگیرد. تهیهکننده، همچنین آهنگ مذاکرات را با کلمات و عباراتی که خود انتخاب کرده تعیین میکند، و از این طریق دخالت طرف مقابل در طرح موضوعات جدید محدود میشود، زیرا اصولا طرف دیگر سعی میکند تنها نسبت به موارد طرح شده در پیش نویس اظهار نظر نماید تا اینکه مسائل جدیدی را به پیش نویس اضافه نماید. به طور خلاصه کسی که پیش نویس اولیه را تهیه مینماید مطالب مورد نظر خود را بهتر در قرارداد میگنجاند و حتی در صورتی که پیش نویس اولیه در طول مذاکرات تعدیل شود، باز مباحث اصلی حول محور همان ساختار و مفاهیمی است که ابتدا در پیش نویس مقرر گردیده است.
3- تنظیم یادداشت توافق
در این سند با پیشرفت توافقات طرفین جزئیات بیشتری از معامله توسط طرفین به ثبت میرسد. ولی این سند نیز مانند یادداشت تفاهم، برای طرفین الزامآور نمیباشد. ولی طرفین با قبول برخی از جنبههای معامله، خود را در معرض تعهد قرار میدهند و میتوان از آن به عنوان مقدمه قرارداد یاد نمود.
4- تنظیم موافقتنامه
این سند موضوعات اصلی مربوط به توافقات طرفین را به طور الزامآور برای طرفین تبیین میکند و الزامات بنیادین طرفین قرارداد را در آن منعکس مینماید، معمولا در صورتی که ابعاد معامله محدود باشد، کلیه موضوعات در موافقت نامه منعکس میگردد و در صورت گستردگی ابعاد آن، موضوعات در اسناد دیگری منعکس خواهد گردید.
5- تنظیم قرارداد
قرارداد مشتمل بر موضوعات اصلی و موضوعات فرعی مرتبط با قرارداد میگردد. معمولا موضوعات اصلی در موافقتنامه و موضوعات فرعی به صورت ضمائم قرارداد میگردد. و نکتهای که بسیار حائز اهمیت میباشد این است که مرحله تنظیم قرارداد را باید مهمترین مرحله در انعقاد قراردادهای تجاری بینالمللی دانست چرا که کوچکترین تعلل در زمان انعقاد قرارداد ممکن است موجب به وجود آمدن ضررهای جبران ناپذیری برای هر یک از طرفین گردد؛ جان کلام اینکه این مرحله از قرارداد خواستگاه واژگان حقوقی است و مقامی است که هر واژه برای خود شخصیتی خواهد آفرید و به منظور بیان ارادهای در متن نقش خواهد گستراند.
فصل چهارم: مذاکرات قراردادی
مبحث اول –کلیات مذاکرات قراردادی
تجارت در اقتصاد یکپارچه دنیا طرفین مذاکرهکننده را از فرهنگهای متفاوت و سنتهای تجاری مختلف با منافع متفاوت و گستره وسیعی از سبکها و تجربههای مذاکراتی کنار هم مینشاند. هر چند این تنوع غنی بنیانی از اجتماع تجاری پر جنب و جوش امروز است، ولی درصد احتمال سوء تفاهمات درخور توجه را که مانع از حرکت روان تجارت میشود را افزایش میدهد. مذاکره یکی از عادیترین امور حرفهای در برقراری ارتباط است. باوجود این یکی از هنرهای بشری است که کمتر درک میشود. تجارت پدیدهای است درباره فرض نمودن و مدیریت ریسک که شامل ریسک حقوقی نیز میباشد و این واقعیت در روند مذاکرات تبلور مییابد. قراردادها میتوانند به عنوان آخرین نتیجه از یک روند انعطاف پذیر که در پی آن است تا تمامی ابهامات تجارت فراملی را مدنظر قرار دهد،انگاشته شوند.البته، روند مذاکرات قابلیت اجرای مقررههای قراردادی در قالب حقوق حاکم مربوط را مد نظر قرار میدهد.
مذاکره را میتوان فرایندی دانست که طی آن دو طرف یا بیشتر سعی مینمایند با تبادل استدلالات برای امری واحد که در آن منافع و اهداف متفاوتی را دنبال میکنند به نتیجهای یکسان دست یابند. طبیعی است که مذاکره بر سر امری واحد میباشد چون در غیر این صورت بیمعناست. البته هر یک از تیمهای مذاکره ممکن است اهداف متفاوتی را در نظر داشته باشند، اما نتیجهای که در پایان مذاکره توسط طرفین پذیرفته میشود ناگزیر یکسان است.
اصطلاح مذاکره را زمانی به کار میبریم که به وضعیتهای برد-برد اشاره میکنیم،مانند وضعیتهایی که هنگام تلاش طرفین برای پیدا کردن راهحل قابل قبول مشترک درباره یک ناسازگاری پیچیده به وجود میآید. دوم اینکه بسیاری از مردم فرض میکنند اصل مذاکره یک فرایند بده و بستان خیلی مهم است، اما مذاکره فرایند اجتماعی بسیار پیچیدهای است. بسیاری از عوامل خیلی مهمی که نتایج یک مذاکره را به وجود میآورند در حین مذاکره اتفاق نمیافتند؛ آنها پیش از این که دو طرف مذاکره را آغاز کرده و یا بافت اطراف آن را تشکیل دهند به وجود میآیند.
روند مذاکرات تجاری معمولا از وضعیت مجادله وارد مرحله نتیجهگیری میگردد. مجادله بدین معناست که هر طرف با توجه به انتظارش از مذاکره بحث را به گونهای متفاوت آغاز میکند. و نتیجهگیری به توافق نهایی میان طرفین در مورد چگونگی تعهداتشان جهت دستیابی به هدف مشترک مربوط میشود. مذاکره به این معنی نیست که یک طرف، طرف دیگر را از میدان به در کند. هدف مذاکره رسیدن به نقطهای است که هر دو طرف با وجود منافع متضاد،در چارچوب قیود و امکانات خود،به نتیجه بهینه دست یابند،این قاعده مذاکره است.
گفتار اول – اهداف اصلی مذاکرهکننده
اهداف اصلی مذاکره کننده عمل مهم دیگری برای تبیین استراتژی مذاکره محسوب میگردد.اهداف مذاکره باتوجه به ماهیت مذاکره متغیر است. در مذاکرات تجاری بزرگترین هدف، تحصیل منفعت مادی است و معمولا هیچ سقفی برای سود مورد تمایل باطنی اشخاص وجود ندارد. لیکن حداقل سود قابل قبول برای هر شخص قابل محاسبه و تعیین است، لذا انجام محاسبات اقتصادی قبل از طراحی استراتژی برای تعیین حداقل قیمت پیشنهادی باتوجه به هزینهها و حداقل سود قابل قبول، ضرورت دارد.
نخستین مرحله مذاکره در تنظیم قراردادهای تجاری بینالمللی مشخص کردن موضوع قرارداد است. هدف از مذاکره، رسیدن طرفین به فهم و درکی کامل از ماهیت و دامنه قراردادی است که میخواهند منعقد کنند؛ چرا که کلیه جوانب و زوایای آن باید بدون هیچ ابهام و تردیدی برای طرفین روشن شود. این فرض که یک طرف قرارداد همه جوانب امر را میداند و اطلاعات کامل را در اختیار طرف دیگر نیز قرار میدهد، اشتباه است. در مذاکرات هر یک از طرفین باید جزئیات لازم را از طرف دیگر بخواهد، در واقع هردو طرف باید به طور کامل به تبادل خواستههایشان از یکدیگر و نیز از قراداد بپردازند.
گفتار دوم – انواع مذاکرات تجاری بینالمللی
مذاکرات تجاری بینالمللی را میتوان از جنبههای مختلفی طبقهبندی کرد.مثلا از لحاظ ماهیت طرفهای مذاکرهکننده میتوان متصور بود که دو طرف از بخش خصوصی دو کشور باشند و یا اینکه دو طرف از بخش دولتی دو کشور باشند و یا اینکه یکی از طرفین از بخش خصوصی و دیگری از بخش عمومی باشد. و طبقهبندی بسیار مرسوم دیگر نیز طبقهبندی بر اساس تعداد طرفهای مذاکرهکننده میباشد که ممکن است بر این اساس مذاکرات دوجانبه و یا چندجانبه اطلاق گردند.
اما بعضی مذاکرات را در یک دسته بندی کلیتر به پنج دسته عمده تقسیم نمودهاند که از قرار ذیل میباشد:
مذاکراات مدیریتی که در آن به مسائل روزمره سازمانی، اختلاف کارکنان، ارتقاء روحیه و غیره در این نوع مذاکرات میگنجد.مذاکرات فنی مهندسی که در این نوع مذاکرات مسائلی از قبیل تهیه شرح کار، بهینه سازی، تاسیسات، روش انجام یک کار تخصصی ( غیر از مالی و حقوقی)، ارزیابی تخصصی و امثال اینها مورد بحث قرار میگیرد. مذاکره مالی و اقتصادی که در آن موضوعاتی نظیر قراردادهای تامین نیروی انسانی، خرید و فروش کالاهای استاندارد، تامین مالی طرحها، پرداخت مالیات و تعرفهها و نظیر این گونه امور در این نوع از مذاکرات بحث میشود. طرف مذاکره معمولا بیرونی است و عوامل اصلی بحث عبارتند از دستمزدها، قیمتها و شاخصهای مالی ازقبیل تورم، روشهای مالی و مانند اینها. مذاکرات حقوقی: افراد درگیر در این بخش به دنبال ایجاد تعهدات متقابل قانونی و یا آنچه به امضاء اسناد تعهد آور قانونی منجر میگردد و یا به لحاظ قانونی قابل تفسیر میباشند، هستند. مذاکرات مرکب: مذاکراتی که شامل همه آن چه گفته شد میباشد و میبایست مشترکا بحث و مذاکره شوند. گاهی اوقات تشخیص اینها از هم بسیار سخت است. بهترین نمونه نوع مرکب، مذاکرات نفتی میباشد که بررسی هر یک به از شاخههای بالا در آن به طور جداگانه موجب ابتر ساختن و باختن در این نوع مذاکرات میشود.
گفتار سوم – اصل حسن نیت در مذاکرات قراردادی
همان طور که در مباحث پیشین بررسی گردید اصل حسن نیت از اصول اساسی حاکم بر قراردادهای تجاری بینالملی است، نکته حائز اهمیت این است که حقوقدانان این اصل را به صورت مجزا از اصول حاکم بر مذاکرات قراردادی نیز دانسته و بدان موضوع به صورت امری علی حده پرداختهاند.
اصل حسن نیت حوزههای متنوعی از مناسبات طرفین قرارداد بینالمللی را در بر گرفته است، از جمله مذاکرات مقدماتی قرارداد، تشکیل و تفسیر قرارداد و اعمال ضمانت اجراهای آن. اصل مذاکره، انعقاد و اجرای قرارداد بر اساس حسن نیت و معامله منصفانه از چنان جایگاه و اهمیت رفیعی در تجارت بینالملل برخوردار است که طرفین نمیتوانند باتوافق قبلی این اصل را مستثنی بنمایند.از نتایج این اصل، اصل رفتار هماهنگ طرفین در قرارداد است، بدین معنا که یک طرف قرارداد نمیتواند ناهماهنگ با فهم و برداشتی عمل کند که خود باعث ایجاد آن در ذهن طرف دیگر شده و طرف مقابل با اتکا بر آن به طور معمول و متعارف عمل کرده است و هیچ طرفی حق ندارد با این گونه رفتارها به طرف دیگر خسارت وارد کند.
در کلیه مقررات تقید و پایبندی به موازین اصل حسن نیت شرطی اصلی است. زیرا در اثر آن اولا: امکان رسیدن به توافق بیشتر میشود و چنین موردی به بیان دیگر نوعی دادن امتیاز به طرف مقابل است، ثانیا: باعث ایجاد نرمش در روند مذاکرات جهت رسیدن به تفاهم میگردد.ازاین رو طرفین سعی میکنند پیشنهادات غیرمنطقی و غیرقابل پذیرش ارائه ندهند و ثالثا: در مواقعی که شرایط و وضعیت به نفع صرفا یک طرف است مانعی برای ادامه مذاکره به وجود نیاید، رابعا: حسن پایبندی به قواعد مذاکره را تقویت میبخشد. بطور مثال: اگر یکی از طرفین قاعده دادن امتیاز به طرف مقابل را مختل سازد متهم به نقض اصل حسن نیت میگردد.
مبحث دوم – راهبردهای حاکم بر مذاکرات قراردادی
گفتار اول – راهبرد مذاکره اصولی
مذاکره اصولی راهی است برای رسیدن به مذاکرهای که نه سخت است و نه ملایم. این روش، روشی است که بایستی در مورد موضوعات بر اساس شایستگی و قدر و اعتبار آنها تصمیم گرفت نه از طریق پای فشاری بر روی آنچه که هر یک از دو طرف اصرار بر انجام یا عدم انجام آن دارد. روش مذاکره اصولی بیانگر این نکته است که هر جا که امکان دارد به دنبال منافع متقابل باشید و هر جا که منافع شما در تضاد قرار میگیرد شما باید مصرا به دنبال آن باشید که نتیجه و حاصل مذاکره مبتنی بر نوعی معیار و میزان منصفانه، مستقل از اراده و خواست هر یک از طرفین باشد.این روش از هیچ نوع حیله و نیرنگ و یا وضع و حالت به خصوصی بهره نمیگیرد.
مذاکره اصولی به شما نشان میدهد که چگونه آنچه را که استحقاق آن را دارید بدست آورید و در عین حال آراسته و محجوب و نجیب باشید. روش مذاکره اصولی به شما این توان را میدهد که جانب انصاف را رعایت کنید و در همین حال شما را در برابر کسانی که در صددند از منصف بودن شما بهرهبرداری کنند مصون و محفوظ میدارد.
در مذاکره اصولی طراحی راهبرد مذاکره از اهمیت بسزایی برخوردار میباشد و لازم است مذاکرهکننده قبل از شرکت در جلسات مذاکره، آن را مورد بررسی قراردهد. در غیر این صورت حضور وی در مذاکره حضوری انفعالی و متاثر از اقدامات و برنامههای طرف مقابل خواهد بود و قطعا در یک چنین وضعیتی یک مذاکرهکننده قادر نخواهد بود به قدر مطلوب از منافع طرف خود دفاع کند.
قدرت چانهزنی عامل اصلی نحوه طراحی نوع راهبرد مذاکره محسوب میگردد؛ زیرا هر طرف با ارزیابی دقیق از قدرت چانهزنی خود و طرف مقابل و با در نظر گرفتن سایر عوامل قادر خواهد بود که استراتژی مناسبی را اتخاذ کند.
برخی از نویسندگان تعیین میزان قدرت چانهزنی را مستلزم بررسی چهار عامل: تواناییها، ضعفها، فرصتها و خطرها دانستهاند. این عوامل با توجه به طرف مقابل میتواند متغیر باشد به عنوان نمونه ممکن است در مورد یک طرف مذاکره، نقطه ضعف عدم آشنایی کافی خریدار با محصول یا فروشنده و یا نیاز فوری وی به انجام معامله باشد. بنایراین، مذاکره موثر را این چنین تعریف مینمایند: مذاکره موثر در یک جمله عبارت است از کار کردن در کنار هم با گروه یا گروههای دیگر برای بدست آوردن نتایج موفقیت آمیز و سودمند مشترک.
همچنین موضوع قرارداد میتواند وضعیت این عوامل را نیز تغییر دهد به عنوان مثال عوامل چهارگانه فوق برای شرکت در یک قرارداد سرمایهگذاری مشترک میتواند با یک قرارداد تجاری برای همان شرکت متفاوت باشد. ارزیابی فرصتها نیز میتواند بر اساس شرایط بازار و خارج شدن رقبا از صحنه صورت گیرد. حضور رقبای جدی در بازار یکی از خطراتی است که میتواند در تعیین قدرت چانهزنی مذاکرهکننده تاثیر مستقیمی داشته باشد.
گفتار دوم – راهبرد برانگیختن یا ترغیب طرف دیگر
از راهبردهای مربوط به مذاکرات اصولی راهبرد برانگیختن یا ترغیب طرف دیگر میباشد که برای سرعت بخشیدن به حصول توافق به کار میرود. بدین طریق که یکی از طرفین پیشنهاد نهایی خود را که متضمن امتیازات ویژهای است ارائه میدهد و برخورداری از این امتیازات را به قبول فوری آنها مشروط میکند.این امتیازات میتوانند یک و یا چند عدد از امتیازات زیر باشند:
نصب مجانی ماشینآلات یا تاسیسات خریداری شده؛
تعمیر رایگان آنها؛
عدم افزایش قیمت محصولات تا یک سال بعد؛
کارآموزی رایگان یا تربیت متخصص برای طرف دیگر بدون دریافت هزینه.
اما نکتهای که باید به آن توجه داشت این است که باید موافقت فوری طرف مقابل را با معامله پیشنهادی درخواست نماید.(بدیهی است که تاخیر در قبول این درخواست مانع از آن خواهد شد که ارائهدهنده پیشنهاد بر سر گفتههای خود باقی بماند)
گفتار سوم – راهبردهای مذاکرهکنندگان اصولی
همیشه راهبردهایی وجود دارد که توسط مذاکرهکنندگان اصولی به کار گرفته میشود و باعث موفقیت ایشان در مذاکرات گردیده و در نتیجه موجب تمییز آنها از دیگر مذاکرهکنندگان، نظیر مذاکرهکنندگان احساساتی و نرم و یا مذاکرهکنندگان عصبانی یا سخت و دیگر مذاکرهکنندگان میگردد، که ما در زیر به معرفی این راهبردها خواهیم پرداخت:
مذاکرهکنندگان اصولی به جای اینکه به دنبال دشمنی و یا ایجاد دوستی باشند در جستجوی راهحل هستند، طرفین به دنبال یک راهحل قابل قبول برای خود هستند و نه صرف دستیابی به پیروزی در مذاکره، آنها باید منطقی امتیاز دهند و منطقی امتیاز بگیرند، مذاکرهکنندگان اصولی با اشخاص نرم و با مسائل سخت برخورد میکنند، ایشان راه حلهایی را پیدا میکنند که منافع طرفین را تامین کند، باید به منافع خود فکر کنند نه به مواضع خود، این مذاکرهکنندگان به جای اینکه مواضع خود را دیکته نمایند و یا اینکه در پی پیشنهادات جدید باشند تا شاید طرف مقابل بپذیرد، زمینههای مورد علاقه طرفین را پیدا میکنند، آنها به جای اینکه صرفا به دنبال توجیه راهحلهای خود باشند، باید تمامی راهحلهای ممکن را پیدا کرده و بر راه حل مطلوب مشترکا توافق کنند، باید در برابر اصول تسلیم باشند نه در برابر فشار و در نهایت ایشان به جای پافشاری بر مواضع خود، باید بر بکار گرفتن معیارهای منطقی پافشاری کنند.
فصل پنجم: کلیات و اصول حقوق قراردادهای نفت و گاز
مبحث اول – ماهیت نفت و گاز
در این فصل از پژوهش بر آن شدیم تا به بررسی حقوق قراردادهای نفت و گاز به عنوان نمونه بسیار مهم و پر کاربرد قراردادهای تجاری بینالمللی پرداخته و کلیات و ساختار آن را مورد واکاوی قرار دهیم تا بتوانیم گامی در جهت شناساندن این حوزه از گستره حقوق برداشته باشیم؛ بنابراین این فصل را با بررسی ماهیت ساختاری هیدروکربورها آغاز مینماییم تا در ادامه به بیان ماهیت حقوقی آنها متمسک گردیم.
نفت و گاز طبیعی به همراه زغال سنگ از باقیمانده لاشه جاندارانی که در گذشتههای دور و نزدیک زندگی میکردهاند، درست شده است. به همین دلیل است که این گونه مواد انرژیزا را سوختهای فسیلی نیز نامگذاری کردهاند.(نظریه منشاءآلی نفت) بر این پایه استوار است که نفت از تغییر شکل پیکر جانوران و گیاهان گذشته به وجود آمده است. مطالعات فراوان و کشفیات جدید درباره نحوه تشکیل نفت نشان داده است که موجودات دریایی، مخصوصا جانداران آبی به نام <پلانگتونها> تقریبا منشا اصلی نفت در دنیا میباشند؛ پلانگتونها دارای اسیدهای آلی هستند که گفته میشود مواد اصلی برای تشکیل نفت است. یکی از گروههای عمده نفت ساز جلبگهای دریایی هستند که معروفترین آنها انواع سبز و آبی و نوعی جلبگ به نام <دیاتمه> است. نظریه منشاء عالی زمانی کاملا تثبیت شد که گروهی از مواد آلی به نام <پرفرینها> در نفت کشف شدند. بررسیهای آزمایشگاهی نشان داده است که این مواد در دمای بیش از 300 درجه سانتیگراد تجزیه میشوند، بنابراین نمیتوان نفت را آنگونه که قبلا تصور میشد، ناشی از عمل آتشفشانی یا واکنشهایی که نیاز به حرارت زیاد دارند دانست.از طرف دیگر معلوم شده است که کلروفیل موجود در بافتهای گیاهی و همچنین هموگلوببین خون جانوران هر دو از دسته پرفرینها هستند. تمام این شواهد و دلایل نشان دهنده منشاء حیاتی مواد نفتی است.
کلیه مواد هیدروکربنی که در مخازن نفتی وجود دارند، پترولیوم خوانده میشوند، این کلمه در فارسی معادل مناسبی ندارد اما ترجمه تحتاللفظی آن از لاتین به معنی سنگ نفت است که به مقادیر مختلف و به اشکال گاز، مایع و جامد در داخل طبقات زمین وجود دارد. از نظر شیمیایی دارای ترکیبی پیچیده از کربن، هیدروژن، گوگرد، اکسیژن و ازت است که عناصر نادر دیگری هم در ترکیب آن دخالت میکنند. بنابراین، نفت ترکیبی از هیدروکربونها با زنجیرههای بلند کربنی است که به دلیل پیوندهای کربنی، مقدار قابل توجهی انرژی در خود ذخیره میکند. به عبارت دیگر نفت، صرفنظر از ماهیت دقیق شیمیاییاش به عنوان حامل انرژی در نظر گرفته میشود، اما به طور دقیق، از مخلوطی از هیدروکربورها با وزن مولکولی بالا تشکیل میشود. حالت مایع آن به نفت خام معروف است که از مجموع هیدروکربنهای مایع سبک و سنگین ترکیب شده است. گاز طبیعی موجود در مخازن نفتی از هیدروکربنهای سبکتر که مهمترین آنها متان است، تشکیل یافته است. در مقابل، انواع نیمه جامد و جامد نفت از هیدروکربنهای سنگین ترکیب شدهاند، مانند قیر.
مبحث دوم – تقسیم بندی صنایع نفت و گاز
صنعت نفت و گاز در یک تقسیمبندی عام به دو بخش بالادستی و پاییندستی تقسیم میگردد. از این رو، شرکتهای نفت و گاز ممکن است تنها در بخش بالادستی که شامل فعالیتهای حفاری، اکتشاف، توسعه و تولید میگردد، فعال باشند یا اینکه در بخش پاییندستی که شامل انتقال، پالایش و بازاریابی محصولات تولیدی میگردند نیز فعالیت داشته باشند. به تبعیت از همین موضوع عملیات نفتی به دو گروه عمده تقسیم میشوند:”عملیات بالادستی” و “عملیات پایین دستی”. برخی نیز دسته سومی را تحت عنوان “عملیات میاندستی ” به این دو مورد افزودهاند. دسته اخیر در واقع بخشی از عملیات پاییندستی بوده، مربوط به انتقال نفت و گاز یا فرایند تبدیل برای مقاصد انتقال است.
مبحث سوم – حقوق قراردادهای نفتی
نخستین چاه نفت توسط ادوین ال.دریک حفر و در سال 1959 به بهرهبرداری میرسد و بدین ترتیب اکتشاف و استخراج نفت به صورت یک صنعت به شیوه جدید آغاز میگردد و افراد گوناگون تلاش خود جهت حفر چاه و دستیابی به ثروت را آغاز میکنند.
نفت، صحنه مرکزی برنامهریزی و سیاست داخلی و بینالمللی انرژی را برای بیش از یک صده تسخیر نموده است. منابع نفت و گاز توزیع جغرافیایی برابری در کره زمین ندارند و هیچ صنعتی مانند صناعت نفت متاثر از، و نیز موثر بر سیاست و روابط بینالملل نبوده است، امری که بر انعقاد و اجرای عقود نفتی به وجه عام و قراردادهای منعقده در بخش بالادستی این صنعت بالذاته بینالمللی، به نحو خاص تاثیر مستقیم داشته است. صنایع نفت و گاز به دلیل ماهیت خاص خود، از جمله صنایعی هستند که نه تنها بازیگری استثنایی در معادلات سیاسی و اقتصادی بینالملل محسوب میشوند، بلکه نقش بسیار حیاتی در اقتصاد و سیاست داخلی کشورهای دارنده این منابع ایفا میکنند. صنعت نفت، صنعتی مرتبط با تجارت بینالملل میباشد که معمولا به وسیله استانداردهای خاص برای تنظیم اقدامات متنوعش حکمرانی مینماید.
یکی از جلوههای حاکمیت، صلاحیت انحصاری دولتها در بهرهبرداری از منابع طبیعی واقع در قلمرو آنها و به تبع آن بازداشتن دولتهای دیگر از استفاده آن منابع بدون رضایت دولت اخیر است. از جمله مهمترین منابع تحت حاکمیت دولتها، مخازن نفت و گاز میباشد. دولت دارای حاکمیت مطلق نسبت به منابع سرزمینی بوده و این حاکمیت در چهره مالکیت دولت نسبت به این منابع رهنمون داشته، این امر به این معنا خواهد بود که تمامی عملیات ناظر به اکتشاف، توسعه، تولید و انتقال نفت و گاز بدون اجازه دولت ممکن نبوده و تمامی این عملیات تحت کنترل و نظارت مستمر و دقیق دولت به انجام خواهد رسید. و حقوق قراردادهای نفتی جولانگاهی از حقوق است که به بررسی این مبانی پرداخته و در جهت ایجاد تعادل و تعامل بین این مالکیت و حاکمیت از یک سو و تعهدات و حقوق سرمایهگذاران و شرکتهای بینالمللی نفتی از سوی دیگر در حرکت بوده و به سمت اعتلای روابط قراردادی طرفین قراردادهای بینالمللی نفت و گاز گام برمیدارد.
گفتار اول – Lex Petrolea چیست؟
Lex Petrolea را میتوان با اجمال و تسامح نوعی حقوق نفت ترجمه کرد. بانیان این نظریه بر این باورند که الگوهای رایج قراردادهای نفتی و رویههای متداول در معاملات نفتی و همچنین آرای داوریهای بینالمللی مربوط به پروندههای اختلافاتی که موضوع آنها با قراردادها و پروژههای نفتی پیوند داشته است، مجموعهای از اصول حقوقی و رویههای عرفی مشترک به وجود آوردهاند که به طور اختصاصی در صنعت نفت کاربرد دارد. بر اساس این نظریه میتوان مجموعه اصول عرفی و قواعد حقوقی تطبیق یافته با ماهیت و ویژگیهای صنعت نفت و گاز را با تکیه بر عرفی بودن آن به عنوان یک نظام حقوقی مستقل و خودکفا با آثار الزامآور در داوریها و قراردادها و معاملات نفتی به کار بست.
البته از نظر علمی دایره شمول و حدود و ثغور حقوق نفت بسیار فراتر از قراردادهای نفتی و قطعا به مراتب فراتر از داوریهای اختلافات نفتی است. برای فهم و تفسیر تعهدات طرفین یک قرارداد نفتی نمیتوان تنها به متن قرارداد و ضمایم آن بسنده کرد، بلکه باید دانست که متن قرارداد و ملحقات آن، تنها یکی از مولفههای رابطههای حقوقی بین طرفین است و هر قرارداد نفتی در بستری از الزامات بالادستی حقوقی و قانونی منعقد میشود که از آن به حقوق نفت تعبیر میشود. منشا و منبع برخی از این الزامات، نظام حقوقی داخلی کشورها و خاستگاه برخی دیگر تعهدات بینالمللی دولتها در چارچوب حقوق بینالملل است.اصولا میتوان گفت که حقوق نفت در مفهوم جامع خود چهار رکن اصلی دارد که با رعایت سلسله مراتب ابتدا در قانون اساسی، سپس در قوانین عادی،بعد در مقررات خاص مربوط به نفت و قراردادهای نفتی و بالاخره در تعهدات عرفی و متن قراردادهای بینالمللی منعکس میشود.
گفتار دوم – نفت از آن کیست ؟
نظرات حقوقی مختلفی در خصوص مالکیت نفت و گاز در دنیا وجود دارد. برخی نظامهای حقوقی معتقد به مالکیت خصوصی این منابع میباشند، همانند نظام حقوقی حاکم در ایالات متحده آمریکا، برخی دیگر از نظامها آن را متعلق به حاکم یا پادشاه میدانند و در نهایت گروه دیگری هستند که آن را برای عموم مردم میدانند. در فقه هم نظرات کم و بیش به همین منوال است. گروهی تابعیت معدن را تابع مالکیت زمین، گروه دیگر آن را از مشترکات عمومی و گروه دیگر آن را از انفال میدانند.
امادر باب نظریه مالکیت خصوصی نفت و سیر تاریخی تکامل آن باید اشاره داشت که این نظریه در ابتدا در مجموعه قوانین انگلستان که ملهم از قواعد حقوق روم میباشد و ناظر به این مطلب است که مالک هر زمین، مالک فضای محاذی آن نیز اطلاق میگردد بنا گردید، بدین معنی که فضای هوایی و زیرزمینی نیز از آن صاحب عرصه است؛ این قاعده، قاعده «مالکیت در محل» نام دارد، طبق این قاعده مالک سطح زمین، مالک کلیه منابع موجود در زیر آن تا هر چه قدر که پایین رود محسوب خواهد شد. رفته رفته این نظریه به آمریکا راه پیدا کرد و همانند بسیاری از مبانی حقوقی در برخی کشورهای آمریکای لاتین نیز متداول گردید که از مهمترین این کشورها میتوان از کشور کلمبیا یاد کرد و پیرو این حرکت، قانون مدنی فرانسه نیز متاثر گردید و این موضوع به قانون مدنی ایران نیز تسری پیدا کرد،اما در فرانسه و ایران با تصویب قانون معادن این نظریه نیز دگرگون گردید. فلذا با استثنا نمودن آمریکا و کلمبیا که در آن حق مالکیت هر شخص به مخاذن نفت واقع در زمین خودش بر طبق قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است. بنابراین شاید بتوان گفت که در تمام کشورهای دنیا کلیه معادن از جمله نفت و گاز چون در ارتباط تنگاتنگ با مصالح عامه مردم و منافع ملی میباشند در نتیجه، بهره برداری از آنها در عداد اختیارات دولت قرار گرفته است.
در جریان دعاوی شرکتهای بینالمللی نفت علیه دولتهایی که با خلع ید این شرکتها از منابع نفتی خود، آنها را از فعالیت در این حوزهها منع نموده بودند،این شرکتها مدعی مالکیت بر این منابع و ثروتهای خدادادی بودند و لذا خواستار پرداخت غرامتی معادل ارزش روز این مخازن به عنوان غرامت بودند.اما بیانیههای سازمان ملل و آرای داوری بینالمللی مالکیت منابع نفتی را مشروع شناخت.
بر پایه اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی هیچ دولتی مجاز نیست بدون رضایت دولتی دیگر از منابع طبیعی آن بهرهبرداری کند و یا دولت مستقل دارای حاکمیت را از بهرهبرداری از منابع طبیعی خود باز دارد. یکی از این منابع طبیعی منابع هیدروکربنیاند که در قلمرو سرزمینی یا دریایی کشوری قرار میگیرد. به عبارت دیگر کشورها دارای حقوق حاکمه بر منابع طبیعی موجود در قلمرو سرزمینیشان میباشند؛ هر چند کشورهای صاحب منابع به جهات متعدد، اکتشاف، بهرهبرداری، فرآوری و توزیع محصولات مرتبط با بخش انرژی خود را به شرکتها یا سرمایهگذاران خارجی در قالب قراردادهای مختلف و در بازه زمانی مشخص واگذار مینمایند. اما به نظر میرسد اثر اصل حاکمیت ملتها بر منابع طبیعی آنان این است که دولت در این موارد میتواند با پرداخت هزینههای انجام شده به سرمایهگذار و در جهت منافع و رفاه عمومی از آنها خلع ید نماید. نتیجه منطقی این اصل آن است که در دنیای امروز مالکیت بر منابع طبیعی کشورها توسط سرمایهگذارن خارجی رویایی بر بادرفته است و دولتها به نمایندگی از ملتها تنها مالکان منابع و مخازن نفتی به شمار میروند.
_ قوانین داخلی کشور ما در باب مالکیت نفت و گاز اینگونه بیان میدارند:
اصل 45 قانون اساسی:
انفال و ثروتهای عمومی از قبیل زمینهای موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچهها، رودخانهها و سایر آبهای عمومی، کوهها، درهها، جنگلها، نیزارها، بیشههای طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهولالمالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد میشود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید، تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین میکند.
ماده 2 قانون نفت مصوب 9/7/1366:
منابع نفت کشور جزءانفال و ثروتهای عمومی است و طبق اصل 45 قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی میباشد و کلیه تاسیسات و تجهیزات و داراییها و سرمایهگذاریهایی که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکتهای تابعه به عمل آمده و خواهد آمد متعلق به ملت ایران و در اختیار حکومت اسلامی خواهد بود،اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تاسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح این قانون به عهده وزارت نفت میباشد که بر طبق اصول و برنامههای کلی کشور عمل نماید.
ماده 2 قانون معادن مصوب سال 1377 مجمع تشخیص مصلحت نظام:
در اجرای اصول چهل و چهارم و چهل و پنجم قانون اساسی مسئولیت اعمال حاکمیت دولت بر معادن کشور حفظ ذخایر معدنی و نیز صدور اجازه انجام فعالیتهای معدنی مقرر در این قانون و نظارت بر امور مزبور و فراهم آوردن موجبات توسعه فعالیتهای معدنی، دستیابی به ارزش افزوده مواد خام معدنی، توسعه صادرات مواد معدنی با ارزش افزوده، ایجاد اشتغال در این بخش و نیز افزایش سهم بخش معدن در توسعه اقتصادی و اجتماعی کشور به عهده وزارت معادن و فلزات میباشد.
و همچنین کنوانسیون های بین المللی نیز نسبت به دارا بودن دولتها از حق حاکمیت بر منابع زیر زمینی خود و به تبع آن بهرهوری مردم آن دولت از این مواهب را حق مسلم هر دولت و ملتی میدانند:
قطعنامه 626 مجمع عمومی مورخ 21 دسامبر 1952 که به طور مستقیم از حق کشورهای در حال توسعه در مورد منابع طبیعی خود بحث میکند، با بیان اینکه حق مردم استفاده آزاد و استخراج ثروت طبیعی و منابعشان مطابق حق حاکمیت آنها مطابق با منشور ملل میباشد، به مسئله میپردازد.
مورد دیگر، قطعنامه 14،1803دسامبر 1962 حاوی اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی است. بند 1 ماده 1 بیانگر این اصل است که حق مردم و ملتها در حاکمیت دائم بر منابع طبیعی میباید در راه منافع توسعه ملی و بهبود وضعیت مردمان ملت مربوطه اجرا گردد.
گفتار سوم – تعریف نفت در قوانین داخلی ایران
تبصره 1 ماده 1 قانون تفحص، اکتشاف نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب 2/5/1326که نخستین قانون نفت ایران میباشد نفت را چنین تعریف نموده است:
منظور از کلمه نفت در این قانون عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت و کلیه هیدروکربورهای مایع اعم از اینکه به حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت و خام و گاز طبیعی جدا شده و نیز فراوردههای مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی یا هر گونه طریق دیگر اعم از آنچه اکنون معمول است وآنچه در آینده معمول شود بدست آید.
در قانون نفت مصوب 8/5/1353 نفت بدین گونه تعریف گردیده است:
نفت عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت، کلیه هیدروکربورهای مایع، اعم از اینکه بحالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی جدا شود وفرآوردههای مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی و یا هر گونه طریق دیگری اعم از آنچه اکنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود بدست آید؛ در این حال منابع نفتی بدین ترتیب تعریف شده است که: عبارت است از کلیه منابع و ذخایر زیرزمینی اعم از اینکه در خشکی یا در مناطق دریایی واقع باشد.و در این قانون عملیات نفتی عبارت است از:اعم است از کلیه عملیات مربوط به اکتشاف،بهره برداری،پالایش،حمل و نقل و پخش،خرید و فروش نفت.
مطابق قانون نفت مصوب 9/7/1366:
نفت عبارت است از کلیه هیدروکربورها به استثنای ذغال سنگ به صورت نفت خام، گاز طبیعی، قیر و پلمبه سنگهای نفتی و یا شنهای آغشته به نفت، اعم از آنکه در حالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی بدست آید.
فلذا،عملیات نفتی طبق قوانین ایران شامل هر دو بخش بالادستی شامل: اکتشاف، استخراج و تولید و هم بخش پایین دستی شامل: توزیع، تولید، پخش، تجارت محصولات فرعی، تهیه مشتقات و تصفیه و…. میباشد.
مبحث چهارم – قراردادهای نفتی
گفتار اول – تعریف قراردادهای نفتی
اکثریت قریب به اتفاق متون حقوقی قراردادهایی که به موجب آن یک شرکت خارجی با تامین سرمایه مورد نیاز در کشورهای نفت خیز اقدام به اکتشاف یا توسعه میادین نفت مینمایند را قرارداد بینالمللی نفت و یا قراردادهای بینالمللی اکتشاف و توسعه مینامند.
پروفسور دوپویی در تعریف قراردادهای بینالمللی نفتی آورده است که:این قراردادها قراردادهایی هستند که مشتمل بر عناصری میباشند که به کشورهای مختلف مربوط میشود.
منظور از قراردادهای نفتی قراردادهایی است که برای کشف نفت و میادین نفتی و استخراج نفت از مخازن زمینی و تولیدات تنظیم میشود، از یک سو ممکن است در یک قرارداد تمام عملیات نفتی با انجام مراحل کشف و تولید تمام شود و از طرف دیگر ممکن است شرکت نفتی تنها اقدام به عملیات محدودی نماید بدین مضمون که شرکت نفتی پس از استخراج نفت باید آن را به کشور صاحب نفت تحویل دهد و دستمزد خود را دریافت نماید.
قراردادهای نفتی توافقنامههایی هستند که معمولا بین یک کشور یا دولت از یک طرف و یک یا چند شرکت نفتی دولتی و یا خصوصی خارجی و یا داخلی از طرف دیگر، برای انجام تمام و یا قسمتی از عملیات نفتی از قبیل اکتشاف، توسعه، استخراج، تصفیه، فروش و… با هم تنظیم و امضا میشوند.
اساسا یک قرارداد متعارف نفتی به قراردادی گفته میشود که بین دولت یک کشور (و یا شرکت ملی نفت آن کشور) از موضع حاکمیت با یک شرکت نفتی بینالمللی منعقد میشود و با هدف اکتشاف نفت و به دنبال آن توسعه و بهرهبرداری از میدانهای احتمالی که کشف میشود و عرضه محصولات تولیدی به بازار، شکل میگیرد. و بر اساس آن هر یک از طرفهای قراردادی تعهداتی را بر عهده میگیرند و متقابلا از منافعی نیز برخوردار میشوند.
اجرای طرحهای صنعتی ازجمله در بخش نفت و گاز ویژگیهای متفاوتی نسبت به قراردادهای خرید کالا، محصولات تولیدی و ماشین آلات دارد.این قراردادهااغلب شامل خرید طیف کاملی از خدمات و محصولات به صورت در حال ساخت و یا کاملا ساخته شده میباشد.این نوع از قراردادها تنها منحصر به خرید کالاهای ملموس نمیباشند،بلکه خرید خدمات،دانش فنی،فرایند و تکنولوژی را نیز شامل میشود.
و النهایه اینکه بنابر قانون نفت ایران مصوب سال 1366:
قراردادهای نفتی ایران عبارت است از مقرراتی که بین وزارت نفت با یک واحد عملیاتی یا هر شخص حقیقی یا حقوقی منعقد میگردد که طبق مقررات جمهوری اسلامی ایران و بر مبنای مقررات این قانون اجرای قسمتی از عملیات نفتی را به عهده گیرد.
گفتار دوم – انعقاد قراردادهای نفتی
در ایران با وجود اینکه پر سابقهترین کشور واگذارکننده امتیاز و بعدها از پیشروان تحولات حقوقی در زمینه نفت بوده است به دلیل محرمانه تلقی شدن قراردادها و اسناد، دسترسی به آخرین مدارک(اعم از مراحل انعقاد)، عملی تقریبا غیر ممکن است. اما بسیاری موضوع قراردادهای نفتی را عبارت از: اکتشاف، استخراج و فروش نفت میدانند. ولی به طور کلی مرحله انعقاد قرارداد عبارت است از فعالیتهای مربوط به کسب حقوق قانونی جهت اکتشاف، توسعه و تولید نفت یا گاز در یک منطقه خاص، از مالک حقوق معدنی مربوطه. معمولا در صورت توفیقآمیز بودن مذاکرات، شرکت نفت و گاز صاحب منافع معدنی میگردد. منفعت معدنی، منفعتی است که به مالک آن حق میدهد تا در عواید حاصل از نفت و گاز تولید شده سهیم گردد. در کشوری همچون ایالات متحده آمریکا که مالکیت شخصی منابع نفتی امری قانونی است این حقوق قانونی از طریق انعقاد یک موافقت نامه اجاره نفت و گاز با مالک یا مالکین حقوق معدنی بدست میآید، اما در خارج از ایالات متحده این حقوق قانونی از طریق انعقاد یکی از انواع قرارداد بدست میآید.
البته امروزه انعقاد قراردادهای نفتی بسیار تغییر یافتهاند، قراردادهای استخراج در مشارکت عمومی _خصوصی فراملی اثبات شده میباشند. و یک گروه فراملی از حکومتها و شرکتها با یکدیگر نظارت بر امور مالی، استخراج، تولید و بازاریابی منابع طبیعی را به طور عمومی در درجات متنوع شریک میشوند. چراکه صنعت نفت از جمله صنایع سرمایهبر محسوب شده و توسعه منابع نفت و گاز نیاز به سرمایهگذاری عظیم دارد و مراحل مختلف عملیاتی مانند اکتشاف، استخراج، بهرهبرداری و احداث تاسیسات جانبی نیازمند صرف هزینههای کلان ارزی و ریالی میباشد.
انعقاد قرارداد با شرکتهای نفتی که علاقه به سرمایهگذاری در زمینه اکتشاف و استخراج منابع نفتی و گازی دارند یا از طریق مناقصه عمومی و (غالبا بینالمللی) برای میادین و مناطقی که قبلا از طریق دولت باز بودن آنها اعلام شده است یا از طریق مذاکره مستقیم، صورت میپذیرد. انجام مناقصه نیز میتواند به صورت مناقصه عمومی با انتشار در روزنامههای داخلی و بینالمللی معتبر یا از طریق مناقصه محدود با ارسال دعوت نامه از طرف کشوری که قصد واگذاری انجام فعالیتهای اکتشافی را دارد، انجام میپذیرد. در مناقصه تشریفات لازم برای انعقاد و نیز شرایط لازم برای شرکتکنندگان قید میشود. البته به منظور صیانت از حاکمیت ملی و اقتدار کشور میزبان (برگزار کننده) دولت حق رد درخواست و تقاضا یا پیشنهاد واصله برای امضای قرارداد نفتی با هر یک از شرکتکنندگان را برای خود محفوظ نگه میدارد، صرفنظر از اینکه نتیجه مذاکره مستقیم یا مناقصه چه باشد و در این گونه موارد اعلام میشود که پیشنهاد دهندگان نمیتوانند ادعایی علیه مقام مسئول مذاکره یا مناقصه یا دولت در خصوص پرداخت غرامت یا بازپزداخت هزینههای به بارآمده در تهیه و ارائه پیشنهاداتشان داشته باشند. و اما در روش مذاکره مستقیم که از آن با عنوان گفتگوهای خصوصی نیز یاد میشود، سرمایهگذار بدون هیچ دعوت قبلی میآید و درخواست بخش خاصی از زمین را میکند و سپس برای عقد قرارداد به طور مستقیم گفتگو میکند.
مسئلهای که باید امروزه در قراردادهای نفتی در نظر گرفت این است که انتقال تکنولوژی یکی از مقولههای بارز در قراردادهای نفت و گاز میباشد.از یک سو کشورهای در حال توسعه نفتی درباره کنترل و اعمال کلیه فازهای عملیات صنعتی آنها نگران میباشند که در نتیجه منجر به آگاهی آنها از نیاز به دست آوردن حداقلی از دانش تکنولوژی مرتبط گردیده است و از طرفی دیگر با استناد به قراردادهای امتیاز سنتی میبینیم که واردات فیزیکی و موقت ماشینآلات و تجهیزات و نیروی کار غیر بومی به کشورهایی که از آن آمده بودهاند باز فرستاده میشدند یا تا زمانی که نیاز بوده بدون هر گونه انتقال مفید دانش فنی که کشورهای پذیرنده را درگیر نماید، در پست خود نگه داشته میشدند. بنابراین، انتقال کامل چنین تکنولوژی ارزشمندی میتواند از اهمیت شرکتهای نفتی به عنوان تنها تامین کننده چنین تکنولوژی مهم اقتصادی برای کشورهای در حال توسعه بکاهد. و ممکن است این موضوع به سوی یک رقابت اقتصادی و تکنولوژیکی در این رابطه هدایت شود و دوباره استقلال کشورهای نفت خیز در حال توسعه را به شرکتهای نفت و گاز جهانی، که امری علی حده بوده و به طور فزایندهای نیز برای چنین شرکتهایی سودآور است، کاهش دهد. بنابراین انتقال تکنولوژی یکی دیگر از موضوعات مهمی است که باید در انعقاد قراردادهای نفتی به آن توجه نمود تا بتوان از طریق درج آن در قراردادهای نفتی به بهترین نتیجه ممکن در کسب دانش فنی دست یافت.
نکتهای که در روند پس از انعقاد قرارداد حائز اهمیت میباشد و در بخشهای پیشین به آن اشاره گردید مبحث مذاکرات مجدد میباشد؛ مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایهگذاری نفتی نیز امری رایج است. به طوری که در فاصله دهههای 1950 تا 1990، به ویژه بین سالهای 1968 تا 1975، مذاکرات مجدد مهمی در سطح دنیا در خصوص قراردادهای نفتی به وقوع پیوسته است. این مذاکرات نیشتر به درخواست کشورهای میزبان و با تهدید به ملی سازی و سلب مالکیت همراه بوده است. هر چند امروزه تقاضا برای مذاکرات مجدد در این نوع قراردادها شیب ملایمتری پیدا کرده، اما همچنان موضوع از اهمیت به سزایی برخوردار است.
گفتار سوم – وجوه مشترک اصلی در انعقاد قراردادهای نفتی
تمامی موافقتنامههای نفت و گاز موضوع قواعد عمومیای میباشند که حاکم بر قراردادها است. یک تعهد تبدیل به یک قرارداد میشود؛ توافقی که از لحاظ حقوقی الزامآور میباشد. به طور کلی قراردادهای نفت و گاز باید دارای تمامی ملزومات موافقتنامههای الزامآور حقوقی باشند.علاوه بر این، در قراردادهای نفتی نیز همچون بسیاری از قراردادهای داخلی و بینالمللی دیگر وجوه مشترکی وجود دارند که میتوان گفت تقریبا در تمامی آنها یکسان است.
از جمله این وجوه مشترک این است که:
به طور معمول شرکتهای خارجی که بر اساس قوانین و مقررات داخلی کشور میزبان قراردادی منعقد مینمایند باید دفتر و شعبهای رامطابق باقوانین مربوطه ایجاد نمایند یا شرکتی را بر اساس قوانین مذکور تشکیل و ایجاد نمایند و به علاوه باید یک نماینده حقوقی مقیم در کشور میزبان با اختیارات کامل که الزامآور برای شرکت میباشد معرفی نموده و در طی مدت قرارداد در کشور میزبان حفظ نمایند.
ویژگی مشترک دیگر اینکه به منظور جلوگیری از هر گونه ضرر و زیان، یا تسهیل ورود دانش فنی به کشور، قراردادهای نفتی منحصرا با اشخاص حقیقی یا حقوقی، داخلی یا خارجی که دارای تجربه ثابت شده در زمینه دانش فنی لازم و توانایی مالی و اقتصادی برای انجام و اجرای تعهدات قراردادی خود هستند منعقد میشود؛ وجه دیگر اینکه در قراردادهایی که پیمانکار شامل دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی میشود، شخص مسئول برای انجام و اجرای عملیات باید مشخص شده و تعیین شود. کلیه اشخاص تشکیلدهنده پیمانکار، مجتمعا و منفردا در برابر دولت برای انجام تعهدات ایجاد شده ناشی از قرارداد مسئول میباشند.
سایر وجوه مشترک در انعقاد قراردادهای نفتی

مطلب مرتبط :   دانلود رایگان پایان نامه حقوق با موضوع تا اولین جلسه دادرسی

در مورد دیگر وجوه مشترک انعقاد قراردادهای نفتی میتوان به موارد زیر اشاره نمود:
طرف قرارداد از حق انحصاری اکتشاف و تولید نفت در یک محدوده جغرافیایی مشخص در حوزه حاکمیت دولت میزبان برخوردار است؛ دوره زمانی مشخص و طولانی برای قرارداد در نظر گرفته میشود؛ پیوستگی بین مراحل اکتشاف و توسعه و نیز توسعه و بهرهبرداری از میدانهای نفتی و وجود ریسک برای سرمایهگذار و پذیرش آن از طرف وی وجود دارد؛ دسترسی و تصرف مالکانه سرمایهگذار خارجی به تمام یا بخشی از نفت تولیدی برای بازاریابی، فروش و عملیات مرتبط با آن موجود است. در کلیه قرارداد 3 دوره مقدماتی، اکتشاف و استخراج پیشبینی شده است؛ در کلیه قراردادها شرکتهای نفتی میباید از بخش معینی از منطقه اکتشافی طی مدت زمان مشخص چشم بپوشند؛اغلب شرکتهای نفتی بهتر از بسیاری از دولتها نفت خام را به بازار میرسانند، بنابراین در اکثر قراردادها وظیفه بازاریابی به شرکتهای نفتی محول میشود؛ تعیین تکلیف نمودن در مورد مالکیت ابزار و لوازم تولید پس از تمام شدن مدت قرارداد،البته بسیاری از صاحب نظران بر این باورند که با توجه به بلند مدت بودن قراردادهای نفتی این ابزار و لوازم فرسوده گردیده و کارایی لازم خود را از دست میدهند؛ در اغلب قراردادهای نفتی شرکت نفتی ملزم به دادن آموزش به نیروی انسانی کشور میزبان است و دولت کشور میزبان نیز با دقت وظایف شرکت نفتی را در این زمینه مشخص میکند؛ شرکتهای نفتی در اغلب قراردادها ملزم به خرید کالاها و خدمات تولید داخلی هستند و البته این امر مشروط به این میباشد که کالاها و خدمات در شرایط رقابتی تهیه شوند.
گفتار چهارم – کدام یک از قراردادهای نفتی کاراتر هستند؟
در بیان این مطلب که کدام یک از قراردادهای نفتی قراردادهای کاراتری میباشند باید به این مهم اذعان داشت که هیچ یک از قراردادها را نمیتوان به طور مطلق به صورت قراردادی کامل قبول نموده و آن را موثرترین نوع قرارداد نفتی دانست و یا برعکس قراردادی را به کل مذموم و بی فایده شمرد. هیچ کدام از قراردادهای صنعت نفت و گاز به خودی خود خوب یا بد نمیباشد و بسته به شرایط طرفین قرارداد و نسبت آنها و اوضاع و احوال، ممکن است قراردادی خوب و قرارداد دیگر نسبت به آن بد باشد. این که چه نوع قراردادی تحت چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تامین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود به عوامل متعددی بستگی دارد. شرکتهای نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت به انواع مختلف قراردادها علاقه نشان میدهند، اما همانطور که اشاره شد این اقبال کشورها به این معنی نیست که نوع قرارداد انتخاب شده لزوما برترین مدل قرادادی است و میتواند منافع طرفین را تامین کند؛ مناسبات سیاسی در عرصههای بینالمللی و قوانین داخلی کشورهای میزبان از جمله عواملی است که ممکن است انعقاد شکل خاصی از قراداد را تسهیل کند و یا برعکس از انعقاد شکل خاصی از قرارداد ممانعت به عمل آورد. با این حال ممکن است به جهت انگیزشی، از نظر شرکتهای نفتی یک قرارداد مشارکت بسیار جذاب به نظر برسد در حالی که یک موافقت نامه امتیازی با نرخ مالیات بالا به رغم وجود ذهنیت تاریخی مبنی بر این که این نوع از قراردادها، قراردادهایی استعماری بوده و منافع فراوانی را برای شرکتهای نفتی به ارمغان میآورند، فاقد جذابیت کافی باشد.
مبحث پنجم – تقسیم بندی قراردادهای نفتی
نویسندگان در بسیاری از موارد مقسم خاصی را برای تعریف قراردادهای نفت و گاز مدنظر قراردادهاند که باعث تفکیک کلی قراردادها از یکدیگر میگردد.در این تقسیمبندی آنها قراردادها را به دو دسته کلی قراردادهای بالادستی و پایین دستی تقسیم مینمایند؛ قراردادهای بالادستی نفت و گاز قراردادهایی هستند که جهت اکتشاف، توسعه و بهره برداری از میادین نفت و گاز منعقد شده و شامل قراردادهایی همچون مشارکت در تولید، بیع متقابل، مشارکت در سرمایهگذاری، اعطای امتیاز، خرید خدمت، پیمانکاری و غیره میگردد. و قراردادهای پایین دستی قراردادهایی از قبیل راهاندازی پالایشگاهها خطوط لوله، بنادر تخلیه نفت وغیره هستند.
اما مطالعه قراردادهای نفتی نشاندهنده آن است که باتوجه به میزان و نحوه مداخله شرکت سرمایهگذار نفتی، دولت و یا شرکت دولتی میزبان در قراردادهای اکتشاف، توسعه و استخراج نفت، با تنوع و تحول شگرفی مواجه هستیم تحولی که شروع آن از انتقال مالکیت عین در قراردادهای امتیازی آغاز و در ادامه به انتقال مالکیت منفعت در قراردادهای موسوم به قراردادهای اجازه بهرهبرداری منجر و در سیر تحولی خود و تحت تاثیر جنبشهای ملی به قراردادهای تداینی به عنوان قراردادهای خدماتی نزدیک میگردد. در ادامه این روند تکاملی، مفهوم مشارکت جایگزین رابطه معاوضی و مغابنهای صرف میشود و راه کار قراردادی منبعث از مشارکت در تولید به عنوان مبنای بسیاری از قراردادهای نفتی در کشورهای در حال توسعه شکل میگیرد.
عدهای معتقدند که این قراردادهای اصلی بالادستی را باید در چهار دسته کلی تقسیمبندی نمود: قراردادهای امتیازی؛ قراردادهای مشارکت در سرمایهگذاری؛ قراردادهای مشارکت در تولید و قراردادهای خدمات(خدمت)؛ ،
برخی دیگر نیز این تقسیم بندی را اینچنین بیان نمودهاند: قرادادها ابتدا به صورت امتیازی بودند، به مرور دولت در مقابل شرکتهای خارجی از امتیازات بیشتری برخوردار شد و قراردادها از حالت امتیاز به مشارکت و بعد هم به پیمانکاری و قرارداد خدمت تبدیل شد.
اما به نظر میرسد که بهتر این باشد که قراردادهای نفتی که در دنیا وجود دارد را به سه قالب عمده قراردادی تقسیم نمود.این سه قالب قراردادی به ترتیب تاریخ ایجاد عبارتند از قراردادهای امتیازی که در آنها پیمانکار مالک نفت زیر زمین میشود، قراردادهای مشارکت در تولید که پیمانکار در مقدار نفت تولیدی سهم دارد و قراردادهای خدمت (خدماتی) که در این نوع قراردادها پیمانکار مبلغی برای تولید نفت دریافت میکند.،،،، اگر قراردادی عنوان دیگری داشته باشد با تحلیل عناصر قراردادی مشخص میشود که ماهیت این قرارداد به یکی از این قالبهای سهگانه فوق برمیگردد و عناوین دیگر ایجاد کننده ماهیتهای جدید قراردادی نیستند.البته در کنار این قراردادها قراردادهای دیگری نیز وجود دارند که موضوع آنها به طور مستقیم انجام عملیات نفتی نیست. برای مثال قراردادهای مشارکت در سرمایهگذاری قراردادهایی هستند که ممکن است با هدف انجام عملیات نفتی انجام شوند،اما موضوع آنها به طور مستقیم مشارکت در سرمایهگذاری است نه انجام عملیات نفتی.
گفتار اول – قرارداد های امتیازی
واژه امتیاز یا کانسشن (consession) ریشه در واژه لاتین (consessio) دارد که به معنای اجازه میباشد.این واژه مفهومی حقوقی است که به موجب آن سرمایهگذار مجاز میشود معمولا به طور انحصاری در حوزه جغرافیایی امتیاز و به موجب اجازه مقام صالح به امری بپردازد. منظور از انحصار در این تعریف رجحان و برتری دارنده امتیاز نسبت به سایرین در تصرف نسبت به حوزه امتیاز است. در این نوع قرارداد معمولا حق مالکیت کلیه هیدروکربنهای تولید شده و استخراجی، از جمله نفت و گاز به پیمانکار داده میشود و پیمانکار تعهد مینماید که حق امتیازی به دولت در ازای حقوق واگذار شده به وی بر اساس میزان و مبلغ مورد توافق در قرارداد پرداخت کند. و در خصوص امتیازهای نفتی سنتی میتوان گفت که توافقنامههایی بودند که به موجب آن دولت به یک شرکت خارجی اجازه میداد تا به اکتشاف و بهرهبرداری از منابع نفتی آن کشور به صورت انحصاری در مدت معین بپردازند و در مقابل مبالغی را به عنوان بهره مالکانه و مانند آن به دولت پرداخت نمایند.
قراردادهای امتیازی از قدیمیترین وابتدائیترین قراردادهای نفتی هستند. تا قبل از ملی شدن نفت در ایران، قراردادهای نفتی امتیاز متداول بود. با تصویب ملی شدن نفت در سال 1329و سپس قانون نفت مصوب 1353 الگوی قراردادهای امتیاز از صنعت نفت رخت بربست و قراردادهای مشارکت و سپس قراردادهای پیمانکاری(مقاطعه کاری) با اشخاص داخلی یا خارجی(لایحه قانونی اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب 1331)ملاک عمل بود که تا به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی ادامه داشت . پس از انقلاب اسلامی نیز قراردادهای بیع متقابل مطرح گردیدند که البته وجود عواملی همچون محدودیتهای حقوقی جدید ناشی از برخی اصول قانون اساسی مانند اصل 80 و یا اصل 81، یا محدودیتهای مربوط به قوانین بودجه سالانه و همچنین به وجود آمدن تحریمها که در سال 1995 از سوی دولت آمریکا شکل گرفته بودند نیز در به وجود آمدن این الگوی قراردادی بی تاثیر نبودند.
قراردادهای امتیازی در شکل سنتی آن تا پیش از دهه 70میلادی و اوجگیری حرکات ملیگرایانه در میان کشورهای تولیدکننده نفت خام کاربردی فراوان داشتهاند. تقریبا کلیه قراردادهای نفتی از اوایل قرن 20 تا 1950 در مقابل پرداخت حقالامتیاز مقطوع تنظیم یافته است که به موجب آن دارنده امتیاز از اختیار عمل وسیعی برخوردار بود. در این نوع قرارداد ابتدا دولت که مالک اصلی مخزن یا میدان نفتی مشخصی است آن را به شرکتی جهت سرمایهگذاری واگذار مینماید و شرکت مذکور به سرمایهگذاری در عملیات اکتشاف، توسعه، بهرهبرداری و بازاریابی محصولات آن میدان میپردازد و کلیه هزینههای مربوطه را متقبل میشود.در عوض شرکت مذکور مالک مخزن را از دو ناحیه جبران مینماید؛اول با پرداخت حقالارض یا بهرهمالکانه که تا اعاده منطقه امتیازی و لغو آن ادامه دارد و دوم با پرداخت درصدی از درآمد خالص مخزن به عنوان مالیات.
شرکت عامل در این نوع قراردادها بر منطقه امتیازی مخازن نفت و گاز، تولید و کل عملیات اعم از اکتشاف، بهرهبرداری، فروش، ارزیابی و….حاکمیت دارد. همچنین مالکیت شرکت بر مخازن نفت و گاز و تولید نافذ است.قراردادهای امتیازی در صورتی که عملیات اکتشافی به نتیجهای مثبت نیانجامد،معمولا بین 5-6 سال طول میکشد و در صورت کشف ذخایر نفت معادل عمر آن وحدود40-25 سال دوام دارند. و اما نکته حائز اهمیت اینکه امروزه قراردادهای نوین امتیازی کاملا باب هستند و توسط بسیاری از دولتها از جمله بریتانیا، کانادا و استرالیا مورد استفاده قرار میگیرند.
گفتار دوم – قرارداد دارسی(اولین قرارداد امتیازی)
قرارداد دارسی اولین و قدیمیترین قرارداد نفتی ایران است که در قالب قراردادهای امتیازی سنتی شکل گرفته بود.درسال 1280هجری شمسی (1901 میلادی)ویلیام ناکس دارسی سرمایهدار یهودیالاصل استرالیایی تبعه انگلیس با همراهی میرزا آقا علی اصغر خان امین السطان، صدر اعظم وقت مظفرالدین شاه، امتیاز انحصاری اکتشاف، استخراج، حمل و نقل، پالایش و صدور نفت در تمام ممالک محروسه ایران به جز پنج ایالت شمالی را به مدت شصت سال بدست آورد. پس از تحصیل این امتیاز و به نتیجه رسیدن عملیات حفاری در مسجد سلیمان، ناگهان ارزش سهام دارسی بالا رفت و در سال 1285 هجری شمسی که انقلاب مشروطه به پیروزی رسید و اندیشه مخالفت با امتیاز دارسی نیزآغاز شد، اما عمر کوتاه مجلس اول، برقراری استبداد صغیر و معضلات مجالس پس از استبداد صغیر مانع از آن شد که امتیاز دارسی مورد توجه و بررسی قرار گیرد. در قرارداد دارسی به کرات میبینیم که حقوق ایران از سوی شرکت پیمانکار نادیده گرفته میشد برای مثال دارسی تعهد داشت که 16 درصد عایدات را بابت حقالامتیاز به دولت ایران بدهد. اما شرکت تا سال 1919 با توجه به معاذیر مختلف دیناری به هیچ عنوان به دولت نپرداخت و به تقاضای حکمیت ایران هم ترتیب اثر نداد. کمپانی با وجود منافع سرشاری که تا آخر سال 1932 برده بود از بابت حقالامتیاز مجموعا کمتر از ده میلیون لیره به دولت ایران پرداخت، این مبلغ طبق بیلانهای منتشره در حدود 13 درصد عواید شرکت میشد.
گفتار سوم – قرارداد کنسرسیوم (حلقهای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید)
در زمان نخستوزیری دکتر محمد مصدق، صنعت نفت ایران ملی گردید و پس از آن شرکت ملی نفت ایران به وجود آمد که صاحب امتیاز ملی بود، البته با ملی شدن صنعت نفت در ایران در سال 1329 روند معاملات نفتی ایران تغییر کرد و باعث به وجود آمدن بسیاری از مناقشات گردید. پس از قطع صدور نفت از آبادان و تعطیل شدن پالایشگاه نفت انگلیس و ایران، انگلستان در مقام مقابله اعلام کرد که اقدامات دولت ایران در ملی کردن نفت و تصرف تاسیسات حوزه امتیاز، غیر قانونی بوده و از این رو خریداران احتمالی نفت را از معامله با ایران بر حذر داشت، انگلستان دادخواستی به دیوان دادگستری لاهه داد و ایران را به لغو یکجانبه قرارداد و نقض مقررات حقوق بینالملل متهم کرد. خلاصه اینکه پس از گذشت 3 سال از به وجود آمدن شرکت ملی نفت ایران بود که نخستین رابطه قراردادی بین شرکت ملی نفت ایران و گروهی از شرکتهای بزرگ نفتی معروف به کنسرسیوم شکل گرفت. به موجب این قرارداد، ایران مالکیت ذخایر نفتی خود را حفظ میکرد و حق خرید نفت به قیمتهای مناسب تا سال 1979 و اختیار تمدید قرارداد به مدت 15 سال دیگر به صلاحدید انحصاری کنسرسیوم به اعضای آن اعطا می شد. علی رغم اینکه مدت 40 سالهای برای قرارداد فوق در نظر گرفته شده بود، پس از 20 سال توسط طرفین ملغی گشته و قرارداد جدیدی تحت عنوان قرارداد کنسرسیوم 1973 جایگزین آن گردید و کمی پس از آن قراردادهای مشارکت و خدمت که به عنوان جدیدترین شیوه استفاده از تکنولوژی خارجی جهت استحصال از منابع نفتی باشد پدید آمد. و بدین ترتیب میتوان قرارداد کنسرسیوم را حلقهای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید دانست؛ البته ناگفته نماند که قرارداد کنسرسیوم پس از سپری شدن 10 سال از تاریخ انعقادش دستخوش تغییراتی گردید و توافقهای جدیدی به شکل قرارداد الحاقی اول در دی ماه 1343 و قرارداد الحاقی دوم در تیر ماه 1346 و قرارداد الحاقی سوم در اردیبهشت 1350 جایگزین برخی از مقررات آن شد.
گفتار چهارم – قراردادهای مشارکت در تولید
بند اول – تعریف قراردادهای مشارکت در تولید
در تعریف قراردادهای مشارکت در تولید گفتهاند قراردادی است که مابین یک شرکت ملی نفت و یک شرکت نفت خارجی منعقد میشود و به موجب آن شرکت خارجی مجاز میشود در محدوده معینی و مطابق شرایط قرارداد به اکتشاف و استخراج نفت بپردازد و در مقابل، منافع تولید نفت بین دو شرکت تقسیم میشود.در تعریف دیگری نیز به طور خلاصه این قرارداد توافقی عنوان شده است که به موجب آن دولت به عنوان مالک منابع طبیعی یک شرکت نفتی را به عنوان پیمانکار در خدمت میگیرد و عایدات شرکت نفتی پس از کسر هزینهها مطابق توافق از پیش تعیین شده ما بین دو طرف تقسیم میشود. در این نوع قرارداد همین که تولید شروع شد، پیمانکار حق دریافت بخشی از تولید صورت گرفته از منطقه موضوع قرارداد را بدست میآورد که بر مبنای جدول میزان تعدیل مرتبط با عوامل و فاکتورهای اقتصادی – فنی و حجم هیدروکربنهای تولیدی تعیین میشود. میزان سهم هر طرف و شیوه پرداخت در هر قرارداد تعیین میشود. در این نوع قرارداد، پیمانکار مشمول پرداخت حقالامتیاز نمیباشد.البته گاه حق پیمانکار دریافت سهمی از ارزش تولیدات بوده و حق مالکیت بر مواد استخراج شده برای دولت حفظ میشود.
بند دوم – پیدایش و توسعه قراردادهای مشارکت در تولید
در مرداد ماه سال 1336 نخستین قانون نفت ایران به تصویب رسید.هدف این قانون راهگشایی برای اکتشاف و بهرهبرداری نفت در خارج از حوزه قرارداد کنسرسیوم بود. به موجب این قانون، قراردادهای مشارکت بر اساس پنجاه_ پنجاه به امضا رسید که نخستین آنها قرارداد با شرکت ایتالیایی آجیپ مینراریا بود. قرارداد بعدی با شرکت آمریکایی پان امریکن پترولیوم و قرارداد سوم با شرکت کانادایی سافایر اینترنشنال پترولیوم امضا شد. در سالهای 1343 و 1344 شش قرارداد مشارکت دیگر به امضا رسید. پنج تا از این قراردادها در دی ماه 1343 و یکی دیگر در تیر ماه 1344 امضا شد. سال دیگر هم قرارداد دیگری با شرکت فرانسوی اراپ منعقد گردید(آذر ماه 1345)، قراردادهای مشارکت همه بر مبنای پنجاه_ پنجاه طرحریزی شده بودند،اما قرارداد اراپ به لحاظ حقوقی در چارچوب دیگری طرحریزی شده بود که قرارداد پیمانکاری یا خدمت نامیده میشد.هم قرارداد مشارکت و هم قرارداد خدمت در زمان خود یک نوع نوآوری تلقی میگردند که پس از ایران کشورهای دیگر نیز از آن الگوها پیروی نمودند. و اما امروزه قراردادهایی که بیشتر از انواع دیگر قراردادهای نفتی در دنیا مورد استفاده قرار میگیرند، قرارداد مشارکت در تولید یا موافقت نامه مشارکت در تولید است. این قرارداد در بسیاری از کشورها از جمله اندونزی، مالزی، چین، تایلند، آنگولا و نیجریه به کار گرفته میشود.
بند سوم – تفاوتهای قراردادهای مشارکت در تولید و امتیازی
قراردادهای مشارکت در تولید و قراردادهای امتیازی تفاوتهای عمدهای دارند که میتوان آنها را در سه دسته عمده تقسیم بندی نمود:
اول اینکه در قراردادهای مشارکت در تولید تا زمانی که نفت تولید نشده است شرکت تولید کننده مالکیتی نسبت به نفت ندارد؛ دوم اینکه شرکت طرف قرارداد فقط نسبت به قسمتی از کل نفت تولیدی مالکیت پیدا میکند ؛ سوم اینکه در این قراردادها به جای مشارکت در نفت، چنانچه در قرادادهای امتیازی معمول بود، مشارکت در تولید رواج یافت.
گفتار پنجم – قراردادهای ساخت، بهرهبرداری واگذاری (بی.او.تی)
قراردادهای «بی.او.تی» مخفف سه واژه Build, Operate and Transfer و یا Build, Own and Transfer به معنای «ساخت،بهرهبرداری و انتقال(واگذاری)» و یا «ساخت،تملک و انتقال(واگذاری)» است و به مراحل اصلی پروژههایی که تحت این قالب به اجرا در میآیند اشاره دارد.
علاوه بر تامین مالی ممکن است بهرهبرداری از طرح نیز بعد از اجرا مطرح باشد که در این صورت قراردادهای «ساخت،بهرهبرداری و واگذاری میتواند مورد استفاده قرار گیرد. در قراردادهای بی.او.تی، پروژهای با مجوز دولت توسط یک شرکت خصوصی ساخته میشود و پس از ساخت برای مدتی مورد بهرهبرداری آن شرکت قرار میگیرد و پس از انقضای مدت بهرهبرداری پروژه به دولت طرف قرارداد منتقل میگردد. به عبارت دیگر، دولتی به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکتهای خصوصی امتیاز میدهد تا کنسرسیوم مطابق قرارداد تامین مالی یک طرح زیربنایی را عهدهدار شده، آن را اجرا کند و در ازای مخارجی که تقبل کرده برای مدتی از پروژه ساخته شده، بهرهبرداری کند و پس از سپری شدن مدت بهرهبرداری پروژه و حق استفاده از آن، آن را مجانا به دولت منتقل نماید.
به بیان دیگر، بی.او.تی به مجموعه ترتیباتی اطلاق میشود که بین یک سازمان دولتی موسوم به اصیل با یک شرکت خصوصی یا کنسرسیومی متشکل از شرکتهای خصوصی منعقد میشود و طی آن ساخت و بهرهبرداری از یک پروژه برای مدت معینی به شرکت سازنده واگذار شده و او مالک طرح و منافع حاصل از پروژه میگردد و در نهایت مالکیت پروژه به دولت طرف قرارداد انتقال مییابد. تامین هزینههای ساخت پروژه به عهده شرکت خصوصی یا کنسرسیوم است و در ازای هزینههایی که برای ساخت انجام شده است، دولت میزبان امتیاز انحصاری استفاده و بهرهبرداری از پروژه را برای مدت معینی به کنسرسیوم میدهد تا وی از طریق فروش محصولات تولیدی و یا عرضه خدمات حاصل از پروژه هزینههای مزبور را مستهلک نماید. در پایان قرارداد هم کنسرسیوم متعهد است که پروژه مورد نظر را معمولا به طور رایگان و بدون دریافت وجه به سازمان دولتی واگذار یاانتقال دهد.،
بند اول – ماهیت قراردادهای بی.او.تی
این دسته از قراردادها جزء قراردادهای مشارکت در تولید میباشند چراکه شرکت نفتی پیمانکار پس از انعقاد قرارداد و انجام فعالیت صاحب نفت خواهد گردید و همانگونه که اشاره گردید نفت انتقالی به شرکت نفتی در ازاءمخارجی است که شرکت نفتی تقبل کرده، البته با اندکی تسامح در تعریف این نوع از قراردادها، شاید بتوان آنها را مصداقی از قراردادهای خدماتی نیز دانست، با این تعبیر که مخارج انجام شده از طرف شرکت را نوعی از انجام خدمات دانسته و نفتی که به شرکت نفتی تعلق میگیرد را مصداقی از اجرتی که در برابر خدماتی که توسط آن شرکت انجام میپذیرد بدانیم.
بند دوم – مزیتهای استفاده از پروژههای بی.او.تی
عمدهترین دلائل استفاده از قراردادهای بی.او.تی عبارتند از:
هدایت سرمایه بخش خصوصی به طرف طرحهای زیربنایی اقتصادی، جذب سرمایههای خارجی، سرازیر کردن تکنولوژی و فناوریهای نوین به سوی کشور و استفاده از یک مدیریت کارآمد برای اداره و بهرهبرداری از پروژههای زیربنایی از دلایل عمده استفاده از این قراردادها است.
گفتار ششم – قراردادادهای خدماتی(خدمت)
قراردادهای خدمت (که در نظام در نظام حقوقی ما از آن به عنوان قرارداد پیمانکاری یا اجاره خدمات یاد میشود) یک رابطه قراردادی است که بر اساس آن در قبال خدمات انجام شده اجرت پرداخت میشود.
در قراردادهای خدمت که در بخش بالادستی به کار گرفته میشود، پیمانکار فعالیتهای نفتی اعم از اکتشاف، توسعه و یا تولید را برای دولت یا شرکت ملی نفت انجام میدهد و قبول مینماید که هزینههای انجام شده را به همراه «حقالزحمه» از طریق خرید بخشی از نفت تولیدی به قیمت روز دریافت نماید. قرارداد خدمت مشباهت زیادی به قراردادهای مشارکت در تولید دارد و بسیاری از مفاد آنها به هم شبیه هستند. مهمترین فرق در نظام مالی قرارداد و حق پیمانکار بر نفت تولید شده است. در مشارکت در تولید بخشی از نفت تولید شده در نقطه معین جهت پرداخت سود به پیمانکار اختصاص پیدا میکند و پیمانکار مالک آن میشود در حالی که در قراردادهای خدمت استحقاق پیمانکار به دریافت هزینهها و سود به پول(دلار) تقویم میگردد و تعهد دولت در هر قسط به صورت مبلغی معین از دلار تعیین میگردد. در ضمن طرفین موافقت میکنند که به میزان استحقاق پیمانکار، کارفرما به پیمانکار نفت و گاز به قیمت روز بفروشد تا کلیه بدهیهای دولت به پیمانکار مستهلک گردد.
سابقه به کار گیری قراردادهای خدماتی در صنعت نفت به طور عمده به دهه 60 میلادی باز میگرددد که به شکلهای متفاوتی رایج میباشد:
قراردادهای صرفا خدماتی: این نوع از قرارداد در فعالیتهای اکتشافی کاربرد ندارد و تنها در فعالیتهای تولیدی مورد استفاده واقع میشود.
قراردادهای خدماتی ریسک پذیر امروزه از محبوبیت کمتری در دنیا برخوردارند، اما با این حال در اکتشاف و تولید نفت و گاز مورد استفاده قرار میگیرند.این قراردادها در کشورهایی از قبیل ونزوئلا، بولیوی، برزیل، کویت، عراق و ایران منعقد میگردند. البته در جمهوری اسلامی ایران شکل خاصی از قراردادهای خدماتی رایج است که تحت عنوان قراردادهای بیع متقابل مشهور گردیدهاند. در حال حاضر این قراردادها در حال ورود به مرحله چهارم از تحولات خود هستند که قراردادهای نسل چهارم بیع متقابل نامیده میشوند.
ازآنجا که قراردادهای بالادستی معمولا از نوع قراردادهای خدمت با ریسک است، سود پیمانکار به نحوی تعیین میگردد که جوابگوی مخاطرات وی باشد. روشهای گوناگونی برای تعیین سود پیمانکار در نظر گرفته شده است. در برخی از قراردادها مثل قراردادهای خدمت در ونزوئلا و عراق در ازای هر بشکه نفت تولیدی در مدت معین(مثلا 20سال) مبلغ معینی(مثلا دو دلار) به عنوان سود پیمانکار به وی پرداخت میشود.
گفتار هفتم – قراردادهای بیع متقابل(بای بک)

بیع متقابل یا به تعبیر دقیقتر قراردادهای خدماتی ریسکپذیر یک روش قراردادی و تامین مالی برای توسعهی میادین نفت و گاز است که پس از انقلاب اسلامی در ایران مورد استفاده قرار گرفته است. به موجب قراردادهای بیع متقابل پیمانکار نسبت به طراحی و مهندسی، تامین تجهیزات و ماشینآلات و در نهایت ساخت و نصب اقدام میکند. البته تامین مالی این پروژهها نیز توسط خود پیمانکار انجام میشود، که یا به صورت مذاکره مستقیم با توافق بین دولتها صورت میپذیرد و یا از طریق مناقصه برای جلب مشارکت شرکتهای معتبر بینالمللی نفتی برای انجام پروژههای نف

دیدگاهتان را بنویسید