حکم وضعی ترخیصی قابل اسقاط مانند : حق شفعه و حق خیار که صاحب حق می تواند از حق خود رفع ید نموده و آنرا اسقاط نماید
حکم وضعی ترخیصی غیر قابل اسقاط مانند : جواز هبه که اسقاط از بین نمی رود.
این مجعولات گرچه از لحاظ آثار چنانکه ملاحظه شد مختلف است ولی از این لحاظ که قوام همه به مجرد اعتبار است متحد است و بین آنها فرقی نیست بنابراین وجهی برای تقسیم مجعول شرعی به حق و حکم نیست تا این که به بیان فارق نیازمند باشیم بلکه همه احکامی است شرعی که به جهت رعایت مصالحی خاص اعتبار شده است . و در عین حال همه آنها را از این جهت که دارای نحوی از ثبوت و تقرر است می توان حق نامید.
آری این احکام یا حقوق از لحاظ آثار چنانکه مشاهده می شود – مختلف است : بعضی قابل اسقاط است و بعضی غیر قابل اسقاط منشاء این اختلاف آن است که زمام این احکام حدوثا و بقائا در دست شارع است : گاهی پس از حدوث به بقاء حکم می کند و گاهی به ارتفاع و این ارتفاع ممکن است به دست متعاملین باشد و ممکن است بدست آنان نباشد و در هر مورد باید ادله شرعیه را ملاحظه نمود . پس در حقیقت بحث در این است که حکم یا حق قابل اسقاط است یا خیر ؟ نه در این که شئی حق است یا حکم ؟ خلاصه این که تقسیم جواز و لزوم به جواز و لزوم حقی و حکمی جعل اصطلاح است و ابدا ضرورت ندارد بلکه اساسافائده ای در این جعل اصطلاح نیست بلکه همه مانند لزوم و جواز تکلیفی احکامی است شرعی که در بعضی آثار بین آنها اختلاف است . جواز اکل و شرب مباحات و یا وجوب نفقه فرزند که حکم شرعی تکلیفی است با جواز هبه و لزوم نکاح که حکم وضعی است و همچنین جواز هبه و لزوم نکاح که جواز و لزوم حکمی نامیده می شود با جواز بیع خیاری و لزوم مطلق بیع که جواز و لزوم حقی خوانده می شود همه حکم شرعی است و ابدا در حقیقت آنها فرقی نیست . (نور بهار ،۱۳۸۰،ص۱۷۳)
و اگر بعضی قابل اسقاط و تغییر است برخلاف بعضی دیگر و یا بعضی دارای آثار مادی دنیوی است و بعضی منحصرا دارای آثار اخروی است مثلا : حق قصاص قابل اسقاط است و حق حضانت و ابوت غیر قابل اسقاط و یا حق نفقه زوجه دارای آثار مادی است ولی حق استفاده از مباحات و وجوب نماز و حرمت غیبت و تهمت منحصرا دارای آثار اخروی است . این نه بدان جهت است که حقیقت آنها مختلف است و بعضی مصداق حکمند و بعضی مصداق حق بلکه بدین جعت است که شارع مقدس بر حسب مصالحی که خود از آن آگاه است این احکام یا حقوق را دارای آثار مختلف قرار داده است . (همان منبع،ص۱۷۶)
ج) ماهیت قصاص
برای تشخیص حق از حکم از سوی صاحب نظران اسلامی ملاک‌ها و ضوابط محتلفی ارائه شده برخی عقیده دارند برای تشخیص باید به آثار آن توجه کرد چنانچه این آثار قابل نقل و انتقال باشد این سلطه و توانایی حق است و در غیر اینصورت حکم است و برای تشخیص علاوه بر معیار فوق باید به امر دیگر که همان مفاد ادله است توجه کرد چون حق و حکم هر دو نتیجه ادله شرعی و قانونی است گاهی ادله بیانگر این معنی است که اراده شخص در نتیجه حاصل از آنها تأثیری ندارد و در اینصورت این نتیجه حکم است و در غیر اینصورت حق است و با توجه به اینکه قصاص از شئونات و اختیارات من له الحق است و شارع مقدس در قصاص حکم به جواز آن نکرده بلکه جعل سلطنت از برای صاحبان حق کرده است لذا می‌توان گفت که قصاص از مصادیق حق است و قصاص یک حق غیرمالی است چون با اجرای آن نفع مادی و قابلیت تقویم به پول برای اولیای دم از بین می‌رود و حقی است که قابل اسقاط است و از حق الناس است. (صادقی، ۱۳۸۷٫ص۱۳۲)
د) پیشینه قصاص
قتل نفس اولین جرمی است که از دیدگاه قرآن در زمین واقع شده که از خوی تجاوزگری و خودمحوری انسان حاکی است و این عمل در همان زمان هم جرم و گناه بوده است (سوره مائده آیات ۲۷ و ۳۲) بنابراین اگر از ابتدای حیات انسان قتل و ضرب و جرح بعنوان یک تهدید جدّی برای زندگی او به حساب آمده، باید قبول کنیم که انسان‌ از ابتدا، دفاع از خود را یک حق دانسته و در مقابل این تهدید از خود عکس العمل نشان داده است عکس العمل انسانها در برابر این جرم در همه ادوار تاریخ متناسب با سطح آگاهی، فرهنگ و رشد عقلانی آنها متفاوت و متغیّر بوده است ولی بنظر می‌رسد مقابله به مثل اولین عکس العمل باشد که به صورت طبیعی مورد توجه انسان واقع شده با این تفاوت که این مقابله هیچ حد و مرزی نداشته، لذا در الواح دوازده گانه روم ودر مجموعه قوانین حمورابی و در شریعت حضرت موسی و عیسی قصاص وجود داشته و مورد قبول بوده است و در اسلام هم اصل قصاص با شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است در قرآن آیات زیادی وجود دارد که ناظر به اصل قصاص می‌باشند البته این آیات دو دسته هستند که دسته اول به اصل مقابله به مثل به صورت کلی دلالت دارند و دسته دوم آیاتی که مستقلاً به خود مسئله قصاص مربوط می‌شود. در قوانین جزایی قبل از انقلاب مجازات قتل عمد، اعدام بود که در ضمن ماده ۱۷۰ بیان شده بود و صدمات عمدی جسمانی به موجب مواد ۱۷۲ و ۱۷۳ قانون مجازات عمومی دارای مجازات حبس بود ولی در سال ۱۳۶۱ مجازات قتل عمد ی، قطع عضو و جرح عمدی را قصاص تعیین کردند. (حجتی.۱۳۹۰٫ص۲۱۷)
۳-۴ گفتار دوم : قصاص حق مجموعه ای است یا انحلالی
هرگاه اولیای دم، گروهی باشند و فقط بعضی از آنها خواهان قصاص باشند، آیا این بعض به تنهایی و بدون دیگر اولیای دم حق قصاص دارند؟ فقهای ما این بحث را در ضمن دو مساله طرح کرده اند: مساله نخست: اگر بعضی از اولیای دم خواستار عفو یا دیه باشند، آیا جایز است بعضی دیگر از آنان مستقلا خواستار قصاص شوند یا جایز نیست و با تقاضای عفو یا دیه از سوی گروه اول، حق قصاص ساقط خواهد شد و گروه دوم حق قصاص نخواهند داشت؟ در این مساله چنین نسبت داده شده که همه فقهاء قائل به عدم سقوط حق قصاص هستند و معتقدند بعد از پرداخت سهم دیه دیگر اولیا، قصاص جایز است. مساله دوم: آیا استیفای حق قصاص از سوی بعضی از اولیا بدون حضور یا اذن دیگر اولیا جایز است یا جایز نیست؟ رای مشهور فقهای ما در این مساله آن است که بعض اولیا به تنهایی حق استیفای قصاص را ندارند، بسیاری از فقها در کتب خود بدین فتوا تصریح کرده اند. بدون شک، این دو مساله در طرف نفی – یعنی عدم جواز- متلازم هستند، بدین معنی که اگر در مساله نخست قائل به عدم جواز شدیم و گفتیم که در صورت عفو یا اخذ دیه از سوی بعضی از اولیا، حق قصاص ساقط می شود، به ناچار عدم جواز استیفای حق قصاص از سوی بعض از اولیاء به تنهایی نیز مترتب بر آن خواهد بود. زیرا اگر حق قصاص، حق ثابت هر یک از وارثان نباشد بلکه حقی باشد که به مجموع آنان تعلق دارد، بنابراین هیچ یک به تنهایی و بدون اینکه دیگر ورثه بخواهند نمی تواند این حق را استیفا کند. فقط پس از آنکه در مساله اول برای هر یک از ورثه به طور مستقل قائل به ثبوت حق قصاص شدیم و گفتیم این حق، با عفو بعضی از اولیاء، ساقط نمی شود، آنگاه جای گشودن این بحث در مساله دوم است که آیا از نظر ایجابی نیز این مساله با مساله نخست متلازم است؟ از ظاهر جواهر و کتب دیگر به دست می آید که تلازم میان این دو مساله هم در نفی است و هم در اثبات و اگر در مساله نخست گفتیم هر یک از ورثه مستقلا حق قصاص دارد، در مساله دوم نیز باید بگوییم هر یک از ورثه به تنهایی می تواند حق خود را استیفا کند. شاید به همین جهت نیز در مبانی تکمله المنهاج به جای این دو مساله، یک مساله آورده شده است: اگر مقتول اولیای متعددی داشته باشد آیا هر یک از آنها می تواند مستقلا و بدون اذن دیگر اولیاء قاتل را قصاص کند؟ دو وجه هست، وجه اول- جواز قصاص برای هر یک از اولیا مستقلا- روشن تر است.(خالقی، ۱۳۹۸٫ص۸۳)
مولف در شرح این مساله، از مساله نخست هم بحث کرده که آیا در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعض از اولیاء، حق قصاص ساقط می شود؟ سرانجام، وی جواز استقلال هر یک از اولیاء در استیفای حق قصاص را از نتایج قول به عدم سقوط حق قصاص قرارداده است. البته همان گونه که یاد کردیم، در متون فقهی ما این دو بحث به صورت دو مساله جداگانه مطرح شده است، بلکه در متون فقهی عامه نیز چنین است اگر چه اکثر آنان در صورت عفو یا اخذ دیه از سوی بعض از اولیاء به سقوط حق قصاص رای داده اند. ما در اینجا هر یک از این دو مساله را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم، میزان تلازم و ابتنای یکی از این دو مساله بر دیگری در ضمن بحث روشن خواهد شد.(همان منبع،ص۸۶)
۳-۱-۴ مبحث اول:
آیا اگر بعضی از اولیای دم، از حق خود گذشتند یا دیه گرفتند، حق قصاص اولیای دیگر نیز ساقط می شود؟ عبارات فقهای ما در این مساله صراحت دارند که حق قصاص ساقط نمی شود، خلاف این قول فقط در دو کتاب نقل شده است: یکی در کتاب من لا یحضره الفقیه که به ذکر این روایت که دلالت بر سقوط حق قصاص دارد اکتفا شده است: روی انه اذ اعفی واحد من اولیاء الدم ارتفع القود،روایت شده که هرگاه یکی از اولیای دم عفو کرد، قصاص مرتفع می شود. دیگری در کتاب شرایع که فقط در فرض گرفتن دیه از سوی بعض از اولیا و نه در فرض عفو، این گونه آمده است: هرگاه اولیا بیش از یک نفر باشند، همه حق قصاص دارند، اگر برخی از آنان خواهان دیه شدند و قاتل هم پذیرفت، پس از پرداخت دیه، بنا به روایتی، قصاص ساقط می شود. اما رای مشهور آن است که قصاص ساقط نمی شود و دیگر اولیا پس از آنکه سهم دیه ای را که قاتل پرداخته بود به او برگرداندند، حق قصاص خواهند داشت. اگر قاتل حاضر نشد سهم دیه به کسی که خواهان دیه است بپردازد، کسانی که خواهان قصاص او هستند می توانند پس از آنکه سهم دیه شریک خود را پرداختند. قاتل را قصاص کنند. اگر برخی از اولیا، قاتل را عفو کردند، حق قصاص ساقط نمی شود و دیگر اولیا می توانند پس از پرداخت سهم دیه عفو کننده به قاتل، او را قصاص کنند. پاره ای از متاخران از جمله صاحب ریاض و صاحب مفتاح الکرامه و صاحب جواهر و دیگران، به این اجماع یا عدم خلاف استناد کرده اند، بلکه در جواهر آمده است که این مساله مفروغ منه است و جای بحث ندارد. اما انصاف آن است که به دست آوردن اجماع تعبدی کاشف از قول معصوم در مثل این مساله که روایات متعددی درباره آن وجود دارد و قائلان به جواز سقوط قصاص در این مساله استدلالهای گوناگونی دارند، جدا مشکل است. افزون بر این، صاحب شرایع در مورد قائلان به این قول، تعبیر (مشهور) را آورده بود، بلکه در کتاب خود -مختصر النافع- تعبیر(انه الاشبه) را به کار برده است.(شریفیان.۱۳۷۶٫مقاله پژوهشی ش ۷۸٫ص۶)
برخی دیگر از فقها نیز در مورد این قول، تعبیر (اشهر) را به کار برده اند که معنای این تعبیر آن است که قول مخالف آن نیز مشهور است یا دست کم نادر نیست. بنابراین، اثبات این حکم با چنین پندار اجماعی، هم از نظر صغری و هم از نظر کبری مورد اشکال است، پس باید به سراغ ادله دیگر رفت. تردیدی نیست که مقتضای اصل اولی لفظی و عملی، حرمت قتل نفس محترم است مگر به حق، بنابراین، هرگاه در موردی، جواز قصاص، با دلیل ثابت نشد، عمومات حرمت قتل از قبیل (دم المسلم علی المسلم حرام)، مرجع خواهد بود. مقتضای اصل عملی عقلی و شرعی نیز حرمت قتل نفس محترکمه است. برخی گفته اند: بعد از عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعض از اولیای دم، مقتضای استصحاب، بقای حق قصاص برای هر یک از اولیاء است، بنابراین مقتضای اصل عملی، جواز قصاص است- شاید ظاهر سخن شیخ در خلاف، همین معنا باشد-. پاسخ این سخن آن است که این استصحاب جاری نیست زیرا حالت سابق یقینی، جواز قصاص برای هر یک از اولیا نیست، بلکه جواز قصاص برای مجموع اولیاء است و این حق مجموعی، با صدور عفو از ناحیه یکی از ایشان، ساقط می شود. (دکتر میر حسینی ،۱۳۸۹، ص ۱۶)
ثبوت این حق برای هر یک از اولیاء، مشکوک الحدوث است و مسبوق به عدم نیز می باشد، و همان گونه که روشن است جریان استصحاب، چنین حقی را نفی می کند نه اثبات. آری اگر فرض شود که حدوث این حق برای هر یک از اولیاء به طور جداگانه ثابت و محرز است و شک شود در سقوط تعبدی آن بعد از عفو بعضی از اولیا، مقتضای استصحاب، بقای این حق است بر اساس مقتضای اصل اولی: کسی که در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعضی از اولیاء قایل به جواز قصاص برای دیگر اولیاء است، باید این مدعا را با دلیلی که حاکم بر این اصل باشد اثبات کند. برای اثبات این مدعا به دو دلیل اساسی استدلال شده است.
۳-۲-۴ مبحث دوم:
ظهور آیه (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا) آن است که خداوند ولی مقتول را مسلط بر قصاص قرار داده است. ادعا شده که ظهور آیه در آن است که این حق به نحو انحلالی به اولیاء داده شده است و حق قصاص برای هر یک از وارثان، مستقلا ثابت است. در کتاب مبانی تکمله المنهاج در توضیح و تفصیل این استدلال آمده است: دلیل آنچه گفتیم این است که حق قصاص از این سه صورت بیرون نیست: یا حقی است قائم به مجموع مانند حق خیار، یا حقی است قائم به جامع به نحو صرف الوجود، یا حقی است قائم به جامع به نحو انحلال. صورت اول علاوه بر آنکه دلیلی ندارد و خلاف ظاهر آیه کریمه است، با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد، زیرا با توسل به عفو یکی از اولیا چه عفو مجانی و چه با اخذ دیه می توان گفت: حق قصاص از دیگر اولیا ساقط شده و بر این اساس اگر یکی دیگر از این اولیاء جانی را بکشد، او را به ستم کشته و باید قصاص شود. (محمدی،م ش۵،۱۳۹۰٫ص۷)
در حالی که التزام به چنین فتوایی ناممکن است. صورت دوم نیز همانند صورت نخست است و لازمه آن، سقوط حق قصاص با صدور عفو یا اخذ دیه از جانب یکی از اولیا است. صورت سوم، از همه روشن تر است، ظاهر آیه مبارکه (ومن قتل مظلوما نیز…) همین صورت است، تقریب این استظهار آن است که همواره انحلال موضوع، انحلال حکم را در پی دارد و حکم مجعول آیه که برای طبیعی ولی جعل شده است. به تعداد افراد اولیا انحلال می یابد، بنابراین هر فردی از افراد طبیعی ولی، حق جداگانه دارد. نباید این گونه جعل را با جعل حق خیار قیاس کرد، زیرا حق خیار حق واحد ثابتی برای مورث است و وارث همین حق واحد را از او به ارث می برد و به ناچار همین حق واحد مال مجموع ورثه خواهد بود. (همان منبع.ص۸)
اما حق قصاص این گونه نیست، این حق از آغاز برای ولی جعل شده است و اینکه این حق واحد یا به تعدد موضوع خود، متعدد باشد بسته به دلالت دلیل آن است. نتیجه این استدلال، تفصیل میان حق قصاص نفس و حق قصاص اطراف برای ورثه است، بدین معنا که اگر در مورد قصاص اطراف، مجنی علیه قبل از قصاص کردن بمیرد، اولیای او حق قصاص را از او به ارث می برند و این حق واحدی است برای مجموع ورثه زیرا حق واحدی برای مجنی علیه که به مجموع ورثه انتقال می یابد. از همه همین رو صاحب مبانی تکمله المنهاج در دنباله این بحث به تدارک پرداخته و می فرماید: نکته ای که باقی می ماند آن است که آنچه ما درباره انحلال گفتیم فقط مربوط به مواردی است که حق قصاص، ابتدائا برای اولیا جعل شده باشد اما اگر از جهت ارث برای آنها جعل شده باشد، مثلا اگر جنایتکاری دست کسی را به عمد قطع کند و اتفاقا مجنی علیه قبل از قصاص کردن او بمیرد، حق قصاص به ورثه مجنی علیه منتقل می شود و چون یک حق است مانند حق خیار به مجموع ورثه تعلق گیرد. (الیاسی.۱۳۷۶٫ص۳۴٫۳۹)
نتیجه این امر آن است که حق قصاص با اسقاط یکی از این ورثه ساقط می شود. هم چنین هیچ یک از ورثه نمی تواند بدون اذن دیگران، جانی را قصاص کند. هر گاه حق قصاص با اسقاط بعضی از ورثه ساقط شود، باقی ورثه می توانند مطالبه دیه از جانی کنند چرا که حق مسلم نباید هدر رود. این استدلال به جهات ذیل مخدوش است:
در صدر سخن ایشان- که خود دلیلی مستقل از آیه به نظر می رسد- آمده است که ممکن نیست حق قصاص همچون حق خیار قائم به مجموع باشد زیرا دلیلی بر آن نیست و با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد. این سخن ایشان را نمی توان پذیرفت زیرا:
اولا:
همان گونه که گذشت در صورت تعدد اولیاء هیچکدام از آنها جداگانه حق قصاص ندارند و عدم دلیل برای عدم جواز قصاص کافی است، زیرا نسبت میان اینکه حق قصاص، قائم به مجموع باشد یا قائم به فرد فرد ورثه به طور جداگانه، نسبت اقل به اکثر است و در این میان آنچه که زاید بر مقدار متیقن است مشمول ادله حرمت قتل می باشد. مقدار متیقن در اینجا عبارت است از (جواز قصاص در صورتی که مجموع ورثه خواهان آن باشند)، و بر این اساس استقلال هر یک از ورثه در داشتن حق قصاص جایز نخواهد بود و در صورت عفو یا گرفتن دیه از سوی بعضی از ورثه، دیگر وارثان حق قصاص نخواهند داشت. (صادقی .ج۱٫تهران.۱۳۸۸٫ص۹۴)
ثانیا:
اینکه فرموده این احتمال که حق قصاص قائم به مجموع باشد، با حکمت وضع قصاص منافات دارد، بسیار عجیب می نماید، زیرا از کجا معلوم شد که حکمت وضع قصاص همان استقلال هر یک از ورثه در داشتن این حق است؟ بلکه شاید بتوان گفت: قرار دادن چنین حقی برای مجموع ورثه، با حکمت حفظ دماء و هم چنین با باب ارث مناسبت دارد. چنانکه در دیگر حقوقی که از مورث به ورثه منتقل می شود نیز چنین است و این حق اگر چه فرض شود ابتدائا برای ورثه جعل شده بود، اما بدون هیچ اشکالی این حق به عنوان ارث برای ایشان قرار داده شده است. علاوه بر این، ایشان گفته اند لازمه اینکه حق قصاص را قائم به مجموع ورثه بدانیم آن است که اگر یکی از ایشان جداگانه اقدام به قصاص جانی کند، باید محکوم به قصاص شود. این سخن نیز تمام نیست چرا که حتی بنابر قول به عدم جواز استقلال در حق قصاص، باز برخی فتوا داده اند که اگر یکی از ورثه مستقلا اقدام به قتل جانی کند، حکم به قصاص او نمی شود. (صادقی .۱۳۸۸٫ص۱۰۳)
شهید ثانی در غایه المراد می گوید: بر این دو قول دو حکم تفریع می شود: تعزیر قاتل یا عدم تعزیر او نزد ما نزدیک تر به واقع آن است که حکم به قتل او نشود زیرا سهمی از خون مقتول (جانی) نسبت به قاتل هدر بوده است، علاوه بر این قتل مورد شبهه نیز بوده است چرا که فقهای مدینه و شیخ طوسی استقلال هر یک از ورثه را در حق قصاص جایز دانسته اند و فقط در اباحه سبب شبهه است.بر فرض که سخن شهید ثانی نیز تمام نباشد و ادله قصاص شامل چنین موردی نیز شود، ملتزم به قصاص می شویم و این التزام هیچ محذوری هم ندارد چنانکه اگر وارث بعد از عفو جانی او را به قتل برساند، محکوم به قصاص خواهد شد.
۲- دلالت انحلالی آیه و اثبات حق قصاص مستقلا برای هر یک از ورثه، جای اشکال دارد بلکه ممنوع است. زیرا: اولا:  می توان ادعا کرد که آیه از این جهت در مقام بیان نیست تا به اطلاق (ولی) نسبت به هر یک از ورثه مستقلا تمسک کرد. آیه فقط در صدر بیان جعل سلطنت برای ولی است به مقدار جنایت نه بیشتر و به همین جهت به دنبال آن آمده است: (فلا یسرف فی القتل).
ثانیا:  می توان ادعا کرد که حقی که آیه جعل کرده است بر عنوان (وارث) جعل نشده بلکه بر عنوان (ولی) جعل شده و ولی به معنای کسی است که برای او ولایت و سلطنت جعل شده باشد. پس هرگاه احتمال داده شود که حق مجعول، یک حق باشد که برای مجموع جعل شده باشد، عنوان ولی صدق نمی کند مگر بر مجموع نه بر یک یک ورثه، بر این اساس، انحلال محرز نیست. (صادقی .۱۳۸۸٫ص۱۰۸)
ثالثا:  می توان ادعا کرد که از تعبیر ولی به معنای وارث چنین به دست می آید که اگر چه این حق در حال حیات از آن میت نبوده است، ولی در طول مرگ برای او قرار داده شده و از او به ورثه اش منتقل می شود، زیرا این حق به عنوان ارث برای آنان ثابت است و این به معنای انتقال از میت به آنان است. در برخی از روایات آمده است اگر مقتول بدهی داشته باشد و مالی نداشته باشد، بدهی او از دیه اش پرداخت می شود.() در برخی دیگر از روایات آمده است که اگر کسی به ثلث مالش وصیت کند سپس کشته شود، وصیت او ثلث دیه را نیز شامل می شود. (آخوندی،۱۳۸۵٫ص۱۱۷)
در روایتی دیگر آمده است که مقتول به دیه خود سزاوارتر از دیگران است.() مدلول این روایات بدان معنا است که دیه قتل نیز از اول برای میت جعل شده و سپس از او به وارث منتقل می شود، بنابراین به مقتضای استظهار یاد شده، حق قصاص نیز باید این گونه باشد، دست کم می توان این نکته را قرینه ای برای دلالت آیه بر معنای مذکور دانست یا می توان گفت با توجه به این نکته، آیه اجمال پیدا می کند و دلالتی بر خلاف معنای یاد شده نخواهد داشت. بدین ترتیب روشن می شود که استدلال به آیه برای اثبات قول مشهور ناتمام است، زیرا اگر ادعا نشود که ظهور آیه در انتقال حق قصاص از میت به همه اولیا است، دست کم ظهوری در خلاف این معنا نیز ندارد و در این صورت، همان گونه که اشاره کردیم، ادله حرمت قتل، مرجع خواهد بود.
۳- ایشان در توجیه و تقریب استدلال مذکور آورده اند که در قصاص نفس، حق ابتدائا برای ولی که به معنای وارث است، جعل شده است و در نتیجه، این حق برای هر یک از وارثان، مستقلا وجود دارد و مانند حق خیار نیست که یک حق برای مجموع ورثه بوده و از میت به آنان منتقل شده باشد. این تقریب و توجیه، نتایج و لوازمی دارد که از نظر فقهی نمی توان به آنها ملتزم شد، از جمله:
الف: براساس این تقریب باید میان قصاص نفس و قصاص اطراف، قائل به تفصیل شد و در اولی حق را از آن فرد فرد اولیا به طور جداگانه دانست و در دومی از آن مجموع اولیا. خود معظم له بدین نکته تفطن یافته و لذا آن را در دنباله کلامش استدراک کرده است. (تبرایی.۱۳۸۴٫ص۷)
ب: در حق قصاص نفس نیز به ناچار باید میان وارث بلافصل مقتول و وارث با واسطه او، تفصیل قائل شد، بدین معنا که اگر ولی مقتول، وارث بلافصل او باشد در این صورت مستقلا حق قصاص خواهد داشت اما اگر وارث اول تصادفا قبل از قصاص فوت کرده باشد و حق قصاص، از او به ورثه اش انتقال یافته باشد و ورثه نیز متعدد باشند، در این صورت، حق قصاص از آن مجموع ورثه خواهد بود نه فرد فرد آنان به طور مستقل.
ج: براساس تقریب یاد شده، در مواردی لازم می آید که در قصاص نفس، دو گونه حق برای ورثه قائل شویم برخی را مستقلا و برخی را مجموعا و مشترکا دارای حق قصاص بدانیم، مثلا اگر مقتول، دو ولی داشته باشد و یکی یا هر دو قبل از قصاص فوت کنند و یکی از آن دو، یک وارث و دیگری ورثه متعدد داشته باشد، در این حالت، وارث ولی اول مستقلا حق قصاص دارد و برخلاف ورثه ولی دوم که مجموعا چنین حقی را دارند. فقها به هیچ یک از این تفصیل ها ملتزم نشده اند بلکه التزام به چنین تفصیل هایی، ممکن نیست، زیرا این تفصیل ها، خلاف ارتکاز فقهی و متشرعی و خلاف سیره عملی است.(همان منبع.ص۱۳)
استیفای حق قصاص و موارد مبتلا به آن امر نادری در خارج نیست و اگر برخی از این تفصیل ها از نظر فقهی ثابت می بود به روشنی نزد متشرعان انعکاس می یافت. در صحیحه جمیل از قول امام باقر یا صادق(ع) آمده است: اذا مات ولی المقتول قام ولده من بعده مقامه بالدم، هرگاه ولی مقتول بمیرد فرزند او، قائم مقام او در خونخواهی است.حتی برخی قائلند که مقتضای اطلاق لفظ ی و مقامی این حدیث آن است که هر یک از فرزندان ولی مقتول، قائم مقام او در همه حقوق او است. بنابراین اگر قصاص برای ولی مقتول به نحو استقلال وضع شده باشد، این حق برای هر یک از فرزندان او نیز به همین صورت خواهد بود. حاصل آنکه التزام به این گونه تفصیل ها حتی در مورد اول- تفصیل میان قصاص نفس و قصاص اطراف- بسیار مشکل است تا چه رسد به موارد بعدی و تفصیل میان اولیا در قصاص نفس. ( آشوری، ۱۳۷۶٫ص۱۴۹)
۳-۳-۴ تمسک به روایات :

مطلب دیگر :  بررسی تأثیر فرهنگ، نیمرخ اخلاقی سازمان و آمیخته اخلاقی بازاریابی بر اعتماد مشتریان- قسمت ۵

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.