در این صورت آنان به صورت خودسر دست به عمل انتقام جویانه نمی زنند و علاوه بر این افرادی که احتمال ارتکاب چنین جرایمی را دارند می فهمند مجازاتی در انتظارشان خواهد بود. فارغ از این مسایل، اجرای حکم قصاص عضو شرایطی دارد که مطابق ماده ۲۷۲ قانون مجازات اسلامی باید رعایت شود. بنا بر این ماده قانونی تساوی اعضا در سالم بودن، تساوی در اصلی بودن اعضا، تساوی در محل عضو مجروح یا مقطوع از جمله این شروط است ضمن اینکه قصاص نباید موجب مرگ متهم شود یا بیش از اندازه جنایت باشد.ضمن اینکه در ماده ۲۷۶ نیز آمده است جرحی که به عنوان قصاص وارد می شود باید از حیث طول و عرض مساوی با جنایت باشد و در صورت امکان، رعایت تساوی در عمق نیز لازم است و با این اوصاف به نظر می رسد امکان اجرای چنین احکامی به صورت دقیق امکان پذیر نیست.  از سوی دیگر باید به این نکته توجه داشت در مواردی که اجرای حکم غیرممکن است مجازاتی درخور جرم ارتکابی برای مجرم در نظر گرفته شودتا اهدافی که در فلسفه مجازات وجود دارد، محقق و در واقع به طرق مختلف اسبابی فراهم شود تا میل ارتکاب به این گونه جرایم به هر شکل و نحو ممکن کاسته شود که قطعا این امر مهم نیاز به تلاش فراوان مسوولان امر و زمینه سازی فرهنگی دارد.(.ایوبی . ش۲۴٫ ۱۳۸۷٫)
۴-۱-۴ ویژگی های پیوند عضو پس از قصاص
۱ – در مبحث مورد بحث، مسئله پیوند عضو به دنبال قصاص مطرح می شود ولی بر طبق اصول پزشکی بدنبال مرگ مغزی (از بین رفتن اعمال عالیه مغزی از قبیل تکلم، هوشیاری،حافظه و غیره) بحث پیوند اعضاء مطرح می شود.
۲- جدا شدن عضو مربوطه ممکن است عمدی و ناشی از جنایت باشد یا غیرعمدی و اتفاقی باشد.
۳- عضو جدا شده بعد از پیوند ممکن است تبدیل به مردار شود یا به عضوی که دارای حیات است تبدیل شود.
۴- عضو جدا شده ممکن است قابلیت پیوند داشته باشد با اینکه غیر قابل پیوند باشد.
۵- عضو جدا شده ممکن است عضوی اساسی و حیاتی از بدن باشد یا عضوی غیر حیاتی.
۶- مبحث قصاص در همه موارد قطع عضو مطرح نمی شود، در بعضی از موارد دیه و ارش ثابت می گردد.
۷- مسئله پیوند عضو ممکن است هم برای جانی و هم برای مجنی علیه مطرح شود.
۴-۵ گفتارسوم: پیوند عضو قطع شده چه تاثیری بر حکم قصاص دارد ؟
جهت نخست قطعه ای که پیوند زده می شود ، دو حالت ممکن است پیدا کند : حالت اول آنکه قطعه پیوندی با بدن جوش می خورد و جزء بدن می شود و مانند سایر اجزای بدن ، حیات در آن جریان می یابد . حالت دوم آنکه قطعه مزبور مانند اعضای مصنوعی فقط در ظاهر به بدن متصل می شود و حیات درآن جریان نمی یابد ، مثل آنکه پاره ای از استخوان انسان یا دندان یا ناخن او را بردارند و به بدن وصل کنند ، این گونه پیوندها معمولاً فقط در موارد اجزایی که حیات در آنها جریان ندارد ، صورت می گیرد .در حالت اول ، صحیح آن است که قطعه پیوندی جزء زنده ای از بدن انسان می شود و نه مردار است و نه نجس . در این مقام ، تمسک به اخباری که قطعه جدا شده از بدن زنده را مردار و نجس می دانند ، نادرست است ، زیرا این اخبار از فرض مورد بحث یعنی پیوند قطعه جدا شده قبل از سرد شدن آن و استمرار حیات دوباره در آن ، منصرف است . این اخبار ناظر به قطعه ای است که جدا شده باشد و به واسطه جدا شدن مرده باشد . چنین قطعه ای حقیقتاً و عرفاً مردار است .ممکن است به استصحاب نجاست تمسک شود ، به این بیان که نجاست قطعه جدا شده به محض جدا شدن و پیش از پیوند ، ثابت است ، پس از پیوند نیز همین نجاست استصحاب می شود . (عباس تدین، تهران، ،۱۳۸۹)
تمسک به استصحاب نجاست نیز بی مورد است ، زیرا اولاً ، در اینجا نجاست حالت سابقه معلوم نیست ، چرا که بنابر استظهار گذشته ، اخبار مربوط به قطعه جدا شده اگر هم دلالتی بر نجاست قطعه از حین جدا شدن آن داشته باشند ، این نجاست مشروط به سرد شدن قطعه و عدم استمرار حیات تازه در آن بعد از پیوند است . در این صورت است که از اول حکم به نجاست آن می شود نه در صورتی که قطعه جدا شده ، پیوند خورده و حیات در آن جریان یافته باشد . بنابر این در فرض مورد بحث ، حالت سابقه برای نجاست محرز نیست .ثانیاً ، بر فرض که ثبوت نجاست قطعه جدا شده را از حین جدا شدن آن بپذیریم ، باز نمی توان استصحاب نجاست را جاری کرد ، زیرا قطعه جدا شده فقط به عنوان مردار و به عنوان اینکه قطعه ای جداشده از بدن زنده است و حیات در آن جریان ندارد ، نجس است . حیثیت مرده بودن و حیات حیوانی نداشتن یا حیثیت جدا بودن ، در نظر عرف ، حیثیت تقییدیه برای موضوع نجاست است نه حیثیت تعلیلیه و با این حال ، اجرای استحصاب نجاست ، بعد از پیوند این قطعه و جزء بدن شدن و حیات یافتن آن ، ممکن نیست ، زیرا موضوع عرفاً تغییر یافته و متعدد شده است . (احمدی.۱۳۷۲٫ص۹۴)
در جای خود اثبات شده است که در جریان استصحاب ، احراز وحدت موضوع حکم مستصحب و بقاء آن در دو حالت سابق و لاحق ، شرط است .اما در حالت دوم ، یعنی آنکه قطعه جدا شده ، بعد از پیوند ، حیات نداشته باشد ، بی هیچ اشکالی این قطعه ، مردار است و همچنان قطعه ای جدای از بدن به شمار می آید ولی اگر از اجزایی باشد که حیات در آنها جریان ندارد مثل استخوان و دندان و ناخن ومو ، نجس نیست و دلیلی وجود ندارد که حمل آن در حال نماز ممنوع باشد . بنابر این آنچه فقهای عامه گفته اند که حاکم یا شخص دیگری ملزم به جداکردن چنین قطعه ای است ، بی وجه است .جهت دوم پیوند عضو قطع شده ، چه اثری بر حکم قصاص دارد ؟ در این مقام نیز دو فرض وجود دارد : فرض نخست آنکه ، قطعه جدا شده را به بدن می چسبانند بی آنکه با بدن جوش بخورد و خوب شود . این گونه پیوند ، فقط برای حفظ ظاهر است مانند آنکه ناخن کسی قطع شود و آن را بردارد و برای حفظ صورت ظاهر آن را به جای خود بچسباند بی آنکه جزء بدن شده و مانند دیگر ناخنها رشد و نمو داشته باشد . پیوند استخوان و پوست نیز – اگر امکان پیوند آنها وجود داشته باشد – از همین قبیل است .(همان .ص۱۰۷)
فرض دوم آنکه ، قطعه جدا شده پس از پیوند ، جزء بدن شده و به حال اول خود برگردد و دارای رشد و نمو بوده و مانند دیگر اجزای بدن ، حیات داشته باشد .
بررسی فرض نخست : جای اشکال نیست که این گونه پیوند ، هیچ تاثیری نه سلبی و نه ایجابی بر قصاص ندارد و روایت اسحاق بن عمار قطعاً ناظر به این فرض نیست ، زیرا در آن تصریح شده که قطعه جدا شده ، پس از پیوند ، با بدن جوش خورده و خوب شده باشد . ظهور این تعبیر در فرض دوم است و بنابر این ، همین فرض باید موضوع بحث در این مساله قرار گیرد .یک حالت دیگر نیز به فرض نخست ملحق می شود و آن اینکه مجنی علیه یاجانی ، قطعه ای از بدن انسان یا حیوان دیگری را به جای عضو قطع شده خود پیوند بزند و این قطعه جزء زنده بدن او شود و نقص عضو او را بر طرف کند . این فرض نیز با موضوع بحث ما بیگانه است ، زیرا این کار ، افزون قطعه ای که جزء بدن نبوده به بدن است . ممائله در قصاص به لحاظ اجزای بدن خود مجنی علیه و جانی است و با اجرای قصاص ، این ممائله حاصل شده است . اما پیوند عضوی غیر از اعضای بدن خود آنها به جای عضو قطع شده ، حق هر یک از آن دو است . همچنین فرض مذکور با آنچه مورد نظر ادله قصاص است نیز بیگانه است ، چرا که روایت اسحاق دلالت بر آن دارد که قصاص به خاطر نقص و عیبی که در بدن مجنی علیه حاصل شده انجام می گیرد. ظهور این روایت ناظر به نقص و عیبی است که در خود اجزای بدن حاصل شده است نه آنچه ممکن است از خارج به بدن افزوده شده یا خداوند دوباره به او عطا کرده باشد ، مانند آنکه مثلاً دست کسی قطع شده باشد و پس از آن ، خداوند از طریق معجزه دست دیگری به او عطا کند . ( شجاعی، تهران، ۱۳۸۰،ص۱۷۳)
مساله اول : اگر جانی یا مجنی علیه عضو قطع شده خود را بعد از قصاص به حال اول برگرداند ، آیا هر یک از آن دو حق دارد آن را جدا کند ؟
مساله دوم : اگر مجنی علیه قبل از قصاص جانی ، عضو قطع شده خود را به حال اول برگرداند ، آیا با این کار ، حق او برای اجرای قصاص ساقط و به دیه یا ارش تبدیل می شود ؟
مساله سوم : آیاجایز است به مجرد جدا شدن عضو – حتی اگر با پیوند ، امکان علاج آن وجود داشته باشد – جانی را قصاص کرد یا واجب است صبر شود و قصاص به تاخیر بیفتد تا وضع علاج روشن گردد ؟ (جعفری لنگرودی، تهران، ۱۳۷۶٫،ص۸۰)
مساله اول مسلم است که اقتضای اصل اولی ، حرمت اضرار به مسلمان یا قطع عضوی از اعضای او است مگر اینکه جواز آن با دلیل ثابت شده باشد و در باب جنایات عمدی ، ثابت شد که مجنی علیه حق دارد جای را قصاص کند . پس لازم است در دو مقام بحث شود : نخست آنکه مقتضای ادله قصاص اعضا چیست و آیا می توان از این ادله به دست آورد که مجنی علیه یا جانی حق دارد عضوی را که یکی از آن دو پس از قصاص ، پیوند زده باشد جدا کند ؟ دوم آنکه مقتضای روایت خاصی که در این باب وجوب دارد یعنی روایت اسحاق بن عمار چیست ؟مقام نخست : ظاهر نخست بعضی از فقها آن است که قصاص اعضا با بریدن و جدا کردن عضو ، محقق می شود ؛ چنانکه سبب قصاص نیز با جدا کردن عضو ، محقق می شود . هر دو تعبیر در عبارتی که از مبسوط نقل کردیم و نیز در عبارات دیگران آمده است . مقتضای این سخن آن است که قاعدتاً مجنی علیه بیش از بریدن گوش جانی حق دیگری ندارد ؛ چه جانی بعد از آن ، گوش خود را پیوند بزند چه نزند . (همان منبع،ص۸۳)
اگر مجنی علیه نیز گوش خود را پیوند بزند ، جانی بعد از قصاص ، حق جدا کردن آن را ندارد . همچنان که مقتضای این سخن در مساله دوم – که خواهد آمد – آن است که جدا شدن عضو ، برای ثبوت حق قصاص کافی است چه قبل از قصاص ، آن را پیوند بزند چه نزند ، زیرا جدا شدن عضو که سبب قصاص است ، تحقق یافته است . همان گونه که گذشت در کتاب مبسوط و کتب دیگر به این نکته نیز تصریح شده است . در برابر این سخن می توان گفت : آنچه از آیه مربوط به قصاص اعضا ( النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن باالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص  ) برداشت می شود ، این است که مقابله میان دو عضو انجام گیرد نه میان دو قطع و دو جدا شدن .  بدین معنا که هر عضوی از مجنی علیه گرفته شود و نقص پیدا کند در عوض آن ، همان عضو از جانی گرفته شده و او نیز ناقص شود . (همان منبع،ص۸۹)
براین پایه . قصاص بدین لحاظ صورت نمی گیرد که چون جانی ، مجنی علیه را با قطع کردن عضو او آزار داده است ، مجنی علیه نیز حق دارد او را با قطع عضو مقابلش آزار دهد ؛ بلکه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت می گیرد . بنا بر این ، مدلول آیه آن است که مجنی علیه حق دارد جانی را ناقص العضو کند به گونه ای که اگر جانی دو باره آن عضو را پیوند بزند ، مجنی علیه باز حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کرده و او را ناقص العضو کند . زیرا خود عضو ، متعلق حق مجنی علیه است البته نه بدان معنا که او مالک آن عضو باشد بلکه بدان معنا او مالک (گرفتن) آن عضو و ناقص کردن جانی است . حاصل کلام آنکه آیه به صراحت دلالت بر مقابله میان خود اعضای مجنی علیه و جانی دارد ، چشم جانی در عوض چشم منجی علیه و یبنی او در عوض بینی وی و گوش او در عوض گوش وی و معنای روشنی که عرفاً از این گونه ترکیب عبارت فهمیده می شود همانا بدل قرار گرفتن و مقابله میان اعضای دو طرف به صورت (دادن و گرفتن) است ، اگر یکی چشم دیگری را گرفت و او را ناقص کرد ، آن دیگری نیز حق دارد چشم اورا بگیرد و وی را ناقص کند . بنابر این ، معنای قصاص اعضا ، قصاص خود اعضا است از حیث وجود و عدم و نقص و عیب حاصل از آن ؛ نه قصاص به لحاظ قطع و جدا شدن عضو از آن جهت که قطع و زخم است . (همان منبع،ص۹۱)
دو نکته بر این سخن مترتب است : ۱ – نکته اول همان است که از مساله آینده به دست می آید و آن اینکه مجرد قطع عضو و جدا شدن آن سبب قصاص نمی شود ، حتی نقص و عیب ناشی از قطع عضو هم اگر به صورت موقت باشد و پس از آن عین همان عضو ترمیم شود و به حال اول خود برگردد نیز سبب قصاص نمی شود ؛ بلکه آنچه سبب قصاص است عبارت است از نقص عضو دائمی ، یعنی مجنی علیه در مقابل نقص عضوی که سبب جنایت جانی برایش حاصل شده ، حق قصاص دارد . بنا براین فقط تا زمانی که عضوی از مجنی علیه ناقص است ، او حق قصاص خواهد داشت نه بیش از آن . در مساله آینده بحث بیشتری در این باره خواهد آمد . ۲ – نکته دوم که از همین مساله نخست به دست می آید آن است که مطبق مقتضای قاعده ، اگر جانی بعد از قصاص ، عضو قطع شده خود را پیوند بزند ،مجنی علیه حق دارد آن را دوباره جدا کند : زیرا این عضو جانی در مقابل عضوی است که از مجنی علیه ناقص شده بود. بنا براین مجنی علیه حق دارد جانی را از آن عضو ناقص کند ، مقتضای مقابله ای که در آیه بیان شده همین است . این هر دو نکته ، اختصاص به مواردی دارد که عین همان عضو مقطوع ، پیوند زده شده و به جای خود باز گردانده شود نه عضوی از بدنی دیگر یا از جای دیگر از بدن همان شخص به جای عضو مقطوع پیوند زده می شود . (همان منبع،ص۹۴)
پیوند چنین عضوی مانع از صدق نقص عضو اصلی که در عوض عضو مجنی علیه قطع شده ، نیست ، این عضو جدیدی است که متعلق حق مجنی علیه و مشمول مقابل نمی باشد . این گونه پیوند عضو ، نظیر موردی است که شخص متلف ، مال دیگری غیر از مال تلف شده را به دست آورد ، این مال ربطی به مال تلف شده که ذمه متلف به آن مشمول است ندارد و مال در جای خود به این نکته اشاره کرده ایم . یک مطلب دیگر ناگفته مانده و آن اینکه اگر مجنی علیه بعد از قصاص ، عضو مقطوع خود را پیوند بزند ، آیا در این صورت جانی حق خواهد داشت آن را دوباره جدا کند ؟ اشکالی نیست که آیه شریفه ناظر به حق مجنی علیه برجانی است نه عکس آن ، ولی می توان ادعا کرد که عرفاً از آیه ، مقابله فهمیده می شود ، یعنی هر گاه عضو جانی در قبال عضو مجنی علیه باشد ، همان عضو مجنی علیه نیز در قبال عضو جانی خواهد بود . (خالقی، تهران،۱۳۸۸٫ص۴۴)
بنابر این وقتی مجنی علیه ، عضو جانی را به قصاص قطع کرد ، بعد ازآن دیگر حق ندارد عضو خود را پیوند بزند و معنای این سخن آن است که اگر آن را پیوندزد ، جانی حق خواهد داشت آنرا قطع کند همان گونه که او عضو جانی را به قصاص قطع کرده بود . مقام دوم : روایت خاص مربوط به این مساله فقط همان معتبره اسحاق بن عمار است که گذشت . در اینکه ضمیر کلمه (فاقاده) به مجنی علیه بر می گردد یا به جانی ، دو احتمال وجود دارد : احتمال نخست : ضمیر به کلمه (رجلاً) برمی گردد که در آغاز کلام سوال کنند آمده است : ( ان رجلاً قطع اذن …) و مراد از آن همان جانی است . براین پایه ، مقصود از (اقاده) ، (اقاده به) است که به معنای (اقتص منه) می باشد ، یعنی او را به سبب جنایتش قصاص می کنند ، چنانکه گفته می شود : (اقاد القاتل بالقتیل ، قاتل در عوض مقتول قصاص شد .) و مقصود از (فاخذ الاخر …) نیز مجنی علیه است . بر اساس این احتمال ، روایت ناظر به فرضی است که مجنی علیه بعد از قصاص جانی ، گوش خود را پیوند زده باشد . احتمال دوم : ضمیر به کلمه ( رجل) در عبارت ( من بعض اذن رجل شیئاً) بر می گردد که همان مجنی علیه است . بر این پایه ، مقصود از (اقاده) ، (اقادمنه) است که معنای (اقتص له) می باشد ؛ یعنی به خاطر مجنی علیه ، جانی را قصاص می کنند ، چنانچه که گفته می شود : (استقاد الامیر فاقاده منه ، از امیر تقاضای قصاص کرد و امیر به خاطر او ، و امیر به خاطر او ، جانی را قصاص کرد .) مقصود از(دیگری) در عبارت (فاخذ الاخر) نیز جانی است . بر اساس این احتمال ، ورد روایت آن جا است که جانی بعد از قصاص ، گوش خود را پیوند بزند. سخنان فقها در تفسیر این روایت ، روشن نیست اگر چه معنای ظاهر بیشتر آنها ، حمل روایت بر احتمال اول است ، شاید بدان جهت که در عبارت (ان رجلاً قطع من بعض اذن رجل شیئاً) بازگشت ضمیر به موضوع محوری کلام سائل یعنی جانی ، ظهور دارد . این استظهار در صورتی بی اشکال است که جمله دوم روایت را ( فرفع ذلک الی علی ) به صیغه مجهول بخوانیم ولی اگر آن را به صیغه معلوم بخوانیم ، فاعل (رفع) ضمیری است که به (رجل) دوم یعنی مجنی علیه بر می گردد و در این صورت ، مناسب است ضمیری که بعد از آن در جمله (فاقاده) می آید نیز به منجی علیه برگردد . به هر حال ، اشکالی نیست که پاسخ امام که در ذیل روایت فرمود : ) انما یکون القصاص من اجل الشین) بیان نکته ای کلی و قاعده ای فراگیر در باب قصاص اعضا است و اختصاص به قطع گوش ندارد . این نکته کلی همان است که در مقام پیشین گفتیم یعنی آنچه موجب قصاص است و قصاص به جهت آن صورت می گیرد ، همانا عیب و نقصی است که سبب جنایت پدید آمده است نه مجرد قطع و جدا شدن عضو . چرا که مراد از (شین) در اینجا همان عیب و نقص جسمی است و مراد از عبارت (من اجل الشین) آن است که قصاص به سبب عیب و نقص جسمی انجام می گیرد. (خالقی، تهران،۱۳۸۸٫ص۴۹)
عبارت (انما یکون القصاص) نیز ظهور در تعلیل دارد یعنی آنچه سبب و موجب قصاص است و در عین حال متعلق حق مجنی علیه بر جانی است ، همانا عیب و نقصی است که از فقدان عضوی در بدن حاصل می شود. هر دو نکته ای که در مقام گذشته بیان کردیم ، از این نکته کلی به دست می آید ، یعنی هم اینکه سبب و موجب قصاص اعضا ، صرف قطع و جدا شدن عضو نیست بلکه فقدان آن عضو و ناقص شدن بدان است و هم اینکه به مقتضای مقابله ، حق مجنی علیه ایجاد همان نقص در بدن جانی است نه صرف قطع و جدا کردن عضو او و اگر جانی دوباره آن را پیوند بزند ، حق منجی علیه برای ایجاد نقص در بدن او به جای خود باقی است . اگر گفته شود : به محض قطع و جدا کردن عضو ، عیب و نقص در بدن حاصل می گردد و بنابر این به محض قطع عضو مجنی علیه ، قصاص ثابت می شود .درپاسخ می گوییم : ظاهر تعلیل روایت آن است که قصاص برمدار فعلیت نقص و عیب به هنگام قصاص می چرخد نه بر مدار حدوث آن وگرنه قطع دوباره عضوی که جانی یا مجنی علیه پس از قصاص پیوند می زند ، جایز نبود ، زیرا به مجرد قطع اول ، قصاص حاصل شده است ، بلکه در این صورت تعلیل مذکور معنای درستی نخواهد داشت . حاصل آنکه ، ظاهر تعلیل و معنای آن ، مقابله میان نقص عضو مجنی علی و جانی است و صرف جدا کردن عضو کفایت نمی کند .(همان ،ص۵۲)
برداشت این معنا از تعلیل همچنانکه مقتضی جواز قطع دوباره عضو است ، مقتضی آن نیز هست که موضوع حق قصاص ، بقای نقص تا هنگام قصاص است نه صرف حدوث نقص سابق حتی اگرعین همان عضو ، ترمیم شده و به حال اول خود برگشته باشد ، چرا که در اینصورت ، موضوعی برای مقابله باقی نخواهد ماند .بحثی که باقی می ماند این است که آیا این حکم ، اختصاص به مجنی علیه دارد و تنها او حق دارد جانی را از پیوند دوباره عضو مقطوع خود بعد از قصاص ، منع کند ، یا در عکس این فرض یعنی در فرضی که مجنی علیه پیش از قصاص ، عضو مقطوع خود را پیوند بزند نیز ، حکم مزبور صادق است ؟صحیح آن است که اگر احتمال نخست را در مورد روایت برگزینیم ، نتیجه آن ثبوت حکم در هر دو صورت است . در صورتی که مجنی علیه بعد از قصاص ، عضو خود را پیوند بزند ، حکم مزبور به مقتضای مورد روایت و در صورت عکس آن به مقتضای تعلیل یاد شده ، ثابت است . بلکه می توان گفت : در صورت عکس ، حکم مزبور به اولویت ثابت است ، چرا که هرگاه جانی بعد از قصاص حق داشته باشد مجنی علیه را از بازگرداندن عضو مقطوع به بدن خود باز دارد ، با آنکه به ناحق و از سردشمنی عضو او را قطع کرده بود مجنی علیه به داشتن چنین حقی اولی است .اما اگر احتمال دوم را برگزینیم و واقعه مورد سوال را در روایت ، آن بدانیم که جانی بعد از قصاص ، عضو مقطوع خود را بازگردانده باشد نمی توان از روایت به دست آورد که جانی بعد از قصاص ، حق دارد عضو پیوند زده مجنی علیه را قطع کند ، مگر آنکه ملازمه عرفی را که در مقام پیشین بیان کردیم یعنی مقابله طرفینی را بپذیریم ، یا از تعبیر (ثم جاء الاخر) تعمیم را استفاده کنیم ، به این معنا که مقصود ، هر یک از آن دو است چه جانی باشد چه مجنی علیه وهیچ کدام خصوصیتی ندارند وگرنه خصوصیت جانی بودن یا مجنی علیه بودن بیان می شد . (مهرداد، تهران، ۱۳۸۱ .ص۱۳۴)
مساله دوم ازآنچه پیش از این گفته شد ، پاسخ مساله دوم نیز روشن می شود . پیش تر چنین استظهار کردیم که سبب قصاص در اعضا، قطع بودن عضو است . بنابر این هرگاه قبل از قصاص ، عضو مقطوع پیوند زده شود ، ادله قصاص عضو ، شامل آن نمی شود ، زیرا با پیوند عضو مقطوع به بدن ، موضوع این ادله منتفی می شود . از طرفی تعلیل موجود در معتبره استحقاق ، این مورد را در بر می گیرد ، بنابر این اگر هم ادله قصاص اطلاق داشته باشد ، آن را با ظهور تعلیل روایت اسحاق قید می زنیم ، البته این سخن منافاتی با آن ندارد که تا وقتی مجنی علیه ، عضو مقطوع را به بدن خود پیوند نزده باشد ، حق قصاص خواهد داشت .گاهی برای اثبات سقوط حق قصاص عضو بعد از بهبود و سلامت آن ، به روایاتی مانند مرسله جمیل استدلال می شود :عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما (ع) فی رجل کسر یدرجل ثم برات یدالرجل قال : لیس فی هذا قصاص و لکن یعطی الارض .جمیل از برخی اصحاب از یکی از دو امام باقر یا صادق (ع) در مورد مردی که دست مرد دیگری را شکست سپس دست آن مرد بهبود یافت ، نقل کرد که فرمود قصاص ندارد ولی باید ارش بپردازد .در مرسله دیگری نیز به نقل از یکی از دو امام باقر یا صادق (ع) آمده است :انه قال : فی سن الصبی یضر بها الرجل فتسقط ثم تنبت ، قال : لیس علیه قصاص و علیه الارش .امام (ع) در مورد مردی که به دندان کودکی آسیب رساند و آن دندان افتاد سپس دوباره رویید ، فرمود : بر او قصاص نیست ولی ارش هست . اشکال این استدلال علاوه بر ضعف سند روایت و مرسل بودن آن ، این است که سقوط قصاص در مورد شکستگی دست از آن رو است که استخوانها به طور کلی قصاص ندارند . تعبیر (لیس فی هذا قصاص) ظهور در نفی قصاص از این نوع جنایت دارد نه اینکه چون شکستگی خوب شد قصاص ندارد . بنابر این ، روایت مذکور همانند برخی روایات معتبر دیگر است که می گویند استخوان قصاص ندارد . دست کم چنین احتمالی می رود و همین موجب اجمال روایت می شود .همچنین نفی قصاص در مورد دندان کودک که بعد از جنایت دوباره بروید ، از آن روی است که این دندان ، دندان اصلی نبوده بلکه موقت است و دندان اصلی قصاص دارد . بنا بر این آنچه ما در پی اثبات آنه هستیم از این روایت نیز به دست نمی آید . تنها راه اثبات مدعا منحصر به همان وجهی است که بیان کردیم .برخی از بزرگان معاصر با تمسک به روایت اسحاق فتوا داده اند که اگر عضو بریده شده ، بهبود یافته و به بدن متصل شود ، قصاص ندارد . چنانکه از ظاهر سخنان شیخ مفید و برخی دیگر از فقهای پیشین نیز همین نظر به دست می آمد .در گذشته بشی از این آراء را ذکر کردیم و در مساله آینده نیز به بخشی دیگر اشاره خواهد شد . حال جای این پرسش است که آیا در این صورت ، جانی باید دیه عضو را بپردازد یا فقط محکوم به ارش است و لو میزان آن با حکومت تعیین شود ؟برخی با تمسک به اطلاق ادله دیه قطع عضو ، گفته اند : جانی باید دیه بپردازد ، علاوه بر اطلاق ، دلیل داریم که حق مسلمان نباید هدر رود . (مهرداد، تهران، ۱۳۸۱ .ص۱۴۲)
اما انصاف آن است که با فرض بهبود و اتصال عضو بریده شده ، نمی توان دیه عضو را اثبات کرد ، چرا که ظاهر ادله دیات اعضا آن است که دیه در برابر فقدان عضو و به عنوان قیمت آن است . بلی اگر عضوی همانند عضو مقطوع از بدن دیگری به بدن مجنی علیه پیوند زده شود ، اطلاق ادله دیات با توجه به نکته ای که گذشت ، شامل آن می شود ، اما با فرض پیوند عین همان عضو مقطوع و به حال اول برگشتن آن بدون هیچ نقصی ، ادله دیات اعضا شامل آن نمی شود . همچنین روایاتی که می گویند خون و یا حق مسلمان نباید هدر رود ، ربطی به مقدار دیه و لزوم پرداخت آن از سوی جانی ندارند و فقط هدر نرفتن اصل حق را ثابت می کنند اما برای تعیین مقدار دیه باید به ادله دیات و ارش رجوع کرد . بر این اساس در فرض مذکور فقط ارش واجب است ولو اندازه آن به حکومت (یعنی به نظر قاضی) تعیین شود .مساله سومآیا به محض جداشدن عضو – حتی اگر امکان علاج و پیوند آن وجود داشته باشد – جایز است جانی را قصاص کرد یا جایز نیست ؟ ظاهر عبارت ابوالصلاح حلبی در کافی و شیخ مفید در مقنعه که بدانها اشاره شد ، این است که تا از بهبود عضو ، یاس حاصل نشود ، قصاص جایز نیست . عبارت کافی چنین است :لایجوز القصاص بجرح و لاقطع و لاکسر و لاخلع حتی یحصل الیاس من صلاحه .تا از بهبود زخم یا قطع یا شکستگی یا در رفتگی ، یاس حاصل نشود ، قصاص جایز نیست . عبارت مقنعه نیز چنین است :و ینبغی ان ینظر الحاکم بالمجروح او المکسور حتی یعالج و یستبری ءحاله باهل الصناعه فان صلح بالعلاج لم یقتص له لکنه یحکم علی الجانی بالارش فیما جناه فان لم یصلح بعلاج حکم له بالقصاص .شایسته است حاکم انتظار بکشد تامجنی علیه به اهل فن مراجعه کرده و جراحت یا شکستگی خود را علاج کرده و بهبود یابد . اگر با معالجه بهبود یافت حق قصاص ندارد و جانی محکوم به ارش می شود واگر با معالجه بهبود نیافت ، حق قصاص خواهد داشت . (همان.ص۱۵۷)
شگفت آن است که در این عبارات ، زخم و شکستگی و در رفتگی نیز همراه قطع ذکر شده اند با آنکه در مورد زخمهایی که قصاص دارند بی هیچ اشکالی ، قصاص متوقف بر بهبود و سلامت زخم نیست ، چرا که زخمها معمولاً بهبود یافته و خوب می شوند .شکستگی و دررفتگی استخوان نیز به حکم روایات ، قصاص ندارند . شاید مقصود عبارت این است که در مورد قصاص زخمها واجب است صبر شود تا مقدار سرایت یا عدم سرایت آن به اطراف معلوم گردد . اما این توجیه با آنچه در پایان عبارت مقنعه آمده است که در صورت بهبود زخم با معالجه ، جانی قصاص نمی شود ، تناسب ندارد . مگر آنکه مقصود از زخم ، قطع عضو یا بخشی از آن باشد و در این صورت ، مدلول عبارت مذکور همان است که در مساله پیشین بیان کردیم یعنی سقوط قصاص در صورت پیوند عضو مقطوع و خوب شدن آن . احتمال آن نیز می رود که مراد عبارت ، آن فرضی باشد که قطع و جدایی عضو به طور کامل انجام نگرفته باشد . امکان خوب شدن چنین زخمهایی در آن روزگار هم معمولاً ممکن بوده است .در کتاب مختلف آمده است :ابن جنید می گوید : در قصاص زخمها ،نه قصاص نفس – اولی آن است که بعد از بهبودی مجنی علیه ، قصاص انجام گیرد . چون ممکن است زخم به تلف شدن او بینجامد یا از اندازه اولیه خود گسترده تر شود . هرگاه قصاص تا خوب شدن زخم به تاخیر افتد ، اندازه زخم که قصاص به خاطر آن انجام می گیرد ، معلوم می شود .( زراعت، تهران، ۱۳۸۳، ص۱۲۳)
اگر مجنی علیه بخواهد می تواند قبل از خوب شدن زخم ، قصاص کند ، اما اگر بعد از آن زخم او گسترش یافت ، جانی برای این افزایش نه قصاص می شود و نه دیه می دهد . اگر مجنی علیه خوب شدو قصاص کرد ، سپس زخم او برگشت و منجر به تلف او شد قصاص ندارد چون شبهه در میان است و جانی باید دیه بپردازد ، ارش قصاص قبلی از دیه کم می شود .شیخ طوسی در مبسوط می گوید : نزد کسانی قصاص زخمهای موضحه جایز است و نزد کسانی دیگر جایز نیست مگر بعد از خوب شدن زخم و این رای به احتیاط نزدیک تر است چرا که بسا چنین زخمی منجر به مرگ و قصاص نفس شود .سخن ابن جنید در مورد اینکه مبادرت به قصاص جایز است ، قوی است زیرا حق ثابت مجنی علیه است و از این رو مشمول (  الجروح قصاص) که در آیه قصاص اعضا آمده است ، می باشد ولی این سخن او درست نیست که گفته : (اگر زخم گسترده شد ، جانی برای این افزایش نه قصاص می شود و نه دیه می دهد.) بلکه در این مورد اگر جای قصاص باشد ، قصاص واجب است وگرنه دیه بر او واجب خواهد بود . همچنین این سخن او نادرست است که گفته : )اگر مجنی علیه خوب شد و قصاص کرد ، سپس زخم او برگشت و منجر به تلف او شد ، قصاص ندارد .) بلکه در این مورد نیز قصاص واجب است ، زیرا سبب قصاص که وقوع جنایت عمدی است ، حاصل است . (زراعت، تهران، ۱۳۸۳، ص۱۲۹)
علامه در جای دیگری از کتاب مختلف می گوید :شیخ مفید گفته است : شکستن دست و هر استخوان دیگری و هرگونه قطع عضوی که بامعالجه خوب شود ، قصاص ندارد و فقط در مواردی که با معالجه خوب نشود قصاص هست .شیخ طوسی در نهایه می گوید : کسی که عضوی از اعضای انسان را قطع کند ، اگر مجنی علیه بخواهد ، واجب است قصاص شود . حکم جراحت نیز چنین است مگر آنکه جراحتی باشد که در قصاص آن بیم هلاک جانی برود ، در جراحاتی از این قبیل مثل مامومه و جائفه ، حکم به قصاص نمی شود بلکه حکم به ارش می شود . شکستن اعضایی که با معالجه امید بهبود آنها می رود نیز قصاص ندارد ، بلکه باید مهلت داد تا شکستگی آنها چه راست و چه کج ببندد ، آن گاه حکم به ارش می شود . اگر شکستگی به گونه ای باشد که امید بهبود آن نرود ، در هر حال باید جانی را قصاص کرد .سلار می گوید : (اگر جنایت به گونه ای باشد که اغلب در قصاص آن بیم هلاک قصاص شونده برود ، قصاص ندارد بلکه دیه خواهد داشت . اما اگر بیم هلاک نرود ، مجنی علیه میان قصاص و دیه مخیر است . در مورد جنایاتی که بهبود یافته و خوب می شوند قصاص نیست بلکه فقط حکم به ارش می شود ، قصاص در مواردی است که اثر جنایت بهبود نیافته و خوب نشود . )درست آن است که بگوییم : شکستن اعضا واستخوانها قصاص ندارد ، یا از آن رو که قصاص آنها موجب هلاک می شود و یا از آن رو که نمی توان به آن اندازه ای از کیفر که جانی مستحق آن است دست یافت . در جنایات دیگر غیر از شکستگی ، نیز اگر بیم هلاک برود قصاص نیست و اگر بیم هلاک نرود قصاص واجب است چه اثر جنایت بهبود یافته باشد چه نیافته باشد ، به دلیل آنکه در آیه بطور عام آمده است : (والجروح قصاص) . حال آنکه سلار هنگام برشمردن جراحات می گوید : (در هفت مورد از آنها قصاص هست و در مامونه و جائفه قصاص نیست . ) با آنکه گمان خوب شدن اکثر آنها غالب است . اگر مقصود او جنایاتی باشد که مشتمل بر شکستگی است ، رای او موافق رای شیخ طوسی و شیخ مفید است .ابوالصلاح حلبی می گوید : (فقط زخمهایی که امیدی به علاج آنها نباشد – مانند قطع دست و پا و انگشت – موجب قصاص است به شرط آنکه شرایط قصاص فراهم بوده و بیم هلاک شخص قصاص شونده نرود . اما شکستگی و در رفتگی و کوفتگی و زخمهای التیام یافته و مامومه و جائفه و شبیه آنها ، هیچ کدام قصاص ندارند) این سخن ابوالصلاح همان اشکال پیشین را دارد.
به نظرما ، اولاً ، شکستگی استخوان – چنانکه گذشت – قصاص ندارد و تفصیل این بحث در جای خود باید بیاید . اما زخمهایی که قصاص دارد بی هیچ اشکالی اجرای آنها متوقف بر خوب نشدن زخم نیست ، چه در غیر این صورت هیچ زخمی قصاص نخواهد داشت . فقط بحث در این است که آیا واجب است صبر شود تا زخم خوب گردد یا واجب نیست ؟ وجوب صبر بدان لحاظ است که مقدار جنایت مشخص شود چرا که احتمال دارد زخم منجر به مرگ شود یا بر مقدار آن افزوده شده و گسترش یابد . بنابر این اگر قبل از خوب شدن زخم ، جانی قصاص شود ، این قصاص مانع از آن است که جانی را باردیگر برای سرایت و گسترش زخم ، قصاص کنند ، زیرا مستلزم جنایت تازه ای در ضمن قصاص است . چنانکه گذشت این بحث در سخن ابن جنید مطرح شده بود اگر چه علامه با آن مخالفت کرد.این بحث خارج از مطلب مورد بحث ما در اینجا است ، چرا که به محض تحقق زخم ، صرف نظر از سرایت یا عدم سرایت آن ، ادله قصاص زخمها شامل آن می شود و پس از آن جای این بحث هست که اگر زخم اولیه گسترش یافت آیا زخم تازه زاید ، قصاص دارد یا نه ؟ثانیاً ، در مورد قصاص اعضاء گفتیم که موضوع و موجب این قصاص ، هم به مقتضای مقابله ای که در ادله قصاص آمده است و همه به مقتضای معتبره اسحاق بن عمار ، عبارت است از تحقق نقص و عیب در بدن مجنی علیه . حال جای این پرسش است که آیا واجب است صبر شود تا وضع عضو مقطوع روشن گردد ، اگر ترمیم شد و به حال اول خود برگشت ، قصاص نخواهد داشت و اگر معلوم شد که بهبود نیابد آن گاه قصاص مستقر خواهد شد ؟ یا صبر واجب نیست بلکه تا وقتی عضو ، همچنان مقطوع است و به بدن وصل نشده ، مجنی علیه حق قصاص دارد ، چرا که در این حالت نقص و عیبی که موجب قصاص است تحقق یافته و فقط نهایت امر آن است که مجنی علیه بعد از قصاص ، عضو خود را پیوند زد ، جانی حق خواهد داشت آنرا جدا کند و یا بلعکس ؟انصاف آن است که اگر از ادله قصاص اعضا ولو به کمک معتبره اسحاق چنین استفاده کردیم که موضوع و موجب این گونه قصاص همانا نقصان عضو است نه صرف تحقق قطع و جدا شدن عضو ، آنچه عرفاً از این سخن فهمیده می شود آن است که موجب قصاص ، عبارت است از استمرار نقص در بدن از ناحیه همان عضو قطع شده . پس باید در وضع این عضو تامل شود و صبر کرد تانتیجه معالجه آن روشن گردد.(غلامحسین، تهران، ۱۳۷۴،ص۷۵)
۴-۱-۵ مبحث سوم: قصاص مجدد در اعضا:
ابتدا باید اشاره کرد که بحث قصاص مجدد در اعضاپیوند ناگسستنی با مسئله مشروعیت پیوند عضو از سوی جانی دارد. بنابراین کسانی که قائل به عدم اجازه جانی به پیوند عضو پس از قصاص هستند، خواهان قصاص مجدد آن پس از پیوند نیز می‌باشند و همین طور در مورد کسانی که پیوند را از سوی جانی جایز می‌دانند، قائل به قصاص مجدد نیستند دراین خصوص چند دیدگاه وجود دارد. اول) عده‌ای عضو قطع شده به قصاص را مورد حق الاختصاص صاحب عضو دانسته‌اند و اعتقاد دارند که به جز او متعلق به کسی نیست و اگر پول در مقابلش بدهند او می‌تواند با عوض یا مجاناً به دیگری واگذار کند. (‌موسوی اردبیلی ۱۳۷۷، ۱: ۴۴۴ )
همچنین جانی قبل از قطع می‌تواند عضو مذکور را فروخته یا اهدا کند ولی وقت تسلیم را بعد از قطع به واسطه حد یا قصاص قراردهد اما نمی‌تواند قبل از اجرای قصاص یا حد عو مذکور را تسلیم مشتری کند به این معنا که موضوع حد یا قصاص را منتفی سازد. (موسوی اردبیلی، ۱۳۷۷،۱: ۳۴۹)
صاحبان این قول دو دلیل برای نظر خود دارند. اول استصحاب بقای تعلق پیشین عضو به مقتص منهودیگر عدم وجود دلیل بر مالکیت شخصی غیر از مقتص منه (سازمان قضایی نیروهای مسلح ۱۳۷۸ ص ۳۰)‌
دراین گروه برخی از ایشان پا را فراتر گذاشته وقائل به مالکیت برای مقتص منه شده اند وقائل به مشروعیت پیوند عضو از سوی جانی شده و بر این اعتقادند که عضو قطع شده ر اثر مجازات قصاص مال جانی است و او می‌تواند دوباره به خود یا دیگری پیوند بزند.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.