ر نخست: قرارداد های موضوع ماده ی 4 64
گفتار دوم: قراردادهای با اشخاص ضعیف تر 69
بند نخست: قرارداد حمل و نقل 69
بند دوم: قراردادهای مصرف 72
بند سوم: قرارداد بیمه 75
بند چهارم: قرارداد استخدام شخصی 77
نتیجه گیری و پیشنهادات: 80
فهرست منابع 84
ضمیمه 96
مقدمه:
در این مقدمه به بیان مسأله، سؤالهای پژوهش، فرضیههای پژوهش، حدود پژوهش، پیشینهی پژوهش، مبانی نظری پژوهش، روش پژوهش و سازمان‌دهی مطالب پرداخته خواهد شد.
الف- بیان مسأله:
با تشکیل اتحادیهی اروپا و تغییرات گستردهای که در پی آن ایجاد شد نیاز به قوانین جدید که قادر به هماهنگی تعهدات قراردادی و غیر قراردادی به وجود آمده در این قلمرو سرزمینی باشد بیشتر احساس گردید. جدیدترین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در قلمرو اتحادیه اروپا با در نظر گرفتن پیمان تشکیل جامعه اروپا مقررهی رم یک است که توسط پارلمان اروپا در تاریخ17 ژوئن 2008 به تصویب رسیده است. پیش از تصویب این مقرره نیز، مقررهی رم دو در باب تعهدات غیر قراردادی به تصویب کشورهای عضو اتحادیهی اروپا رسیده و به اجرا درآمده بود. هدف از تصویب این مقرره یکسان‌سازی قواعد حل تعارض در میان اتحادیهی اروپا و فراتر از آن ایجاد رویه در سطح بینالمللی در میان تمامی کشورهاست، به‌نحوی‌که تعهدات ناشی از قراردادهای بین‌المللی منعقده توسط اشخاص را پوشش داده و با تکیه بر اصول حقوقی پیش‌بینی‌شده در آن، به رفع تعارضات احتمالی ناشی از انعقاد قراردادهای بین‌المللی می‌پردازد و راهکارهایی جهت تعیین قانون حاکم پیشنهاد میکند تا بدین‌وسیله وضعیت قواعد حل تعارض حاکم بر این دسته از قراردادها را بهبود بخشد؛ هرچند مشخص نیست که تصویب این مقرره تا چه حد به اهداف بیان‌شده در مقدمه‌ی آن و رفع ابهامات کنوانسیون رم 1980 کمک کرده است (Garcimartin, 2008: 61 ).
در حال حاضر بارزترین و گسترده‌ترین اصل حقوقی پذیرفته‌شده در زمینه‌ی حقوق بین‌الملل خصوصی در نظام‌های حقوقی جهان اصل حاکمیت اراده است (Symeon, 2010: 541).
اصل حاکمیت اراده از آزادی اراده طرفین و برتری مصلحت‌اندیشی آنان با توجه به موضوع و احوال حاکم بر قرارداد ناشی شده و به طرفین این امکان را می‌دهد تا قانون دلخواه را بر قرارداد بار کنند و این انتخاب ازنظر قانون‌گذار قابل‌احترام است اما همانند تمام اصول حقوقی با محدودیت‌هایی روبه‌رو است و نمی‌توان آزادی مطلق را برای طرفین قرارداد قائل شد (Behr, 2011: 241). بنابراین بررسی حدود و ثغور آن ضروری به نظر می‌رسد. وجود اصل آزادی انتخاب قانون حاکم از یک‌سو و سکوت دو طرف قرارداد و عدم اعمال این حق از سوی دیگر، منجر به ایجاد نظریه‌هایی در زمینه‌ی ارائه‌ی یک معیار منطقی جهت اتخاذ قانون حاکم بر قرارداد گشته است. از جمله این نظریه‌ها می‌توان به قانون نزدیک‌ترین ارتباط، قانون اقامتگاه، قانون دادگاه مقر رسیدگی و … اشاره نمود. نوآوری‌های مقرره رم یک در زمینه‌ی پذیرش نظریه‌ی اصلح و تعیین قانون حاکم چشم‌گیر و قابل توجه است (Nielsen & Lando, 2008: 1688).
با توجه به مباحث مطرح شده و شرایط موجود درزمینه‌ی تعهدات قراردادی و نسخ کنوانسیون رم 1980 و فقدان منبع داخلی که به این مهم پرداخته باشد ضرورت آغاز بررسی این تغییرات در داخل کشور بیشتر احساس میگردد؛ به‌ویژه آن‌که صرف‌نظر از حاکمیت مقرره بر قراردادهای منعقده مابین کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان حاکمیت این مقرره بر قراردادهای بین‌المللی واقع‌شده توسط اشخاص کشورهای غیر عضو نیز تحت شرایطی وجود دارد. به‌این‌ترتیب پژوهش پیش رو به بررسی این مقرره اختصاص داده‌شده است تا آغازگر امور پژوهشی گستردهتر گردد.
ب- سؤال‏های پژوهش‏:
قلمرو حاکمیت مقرره رم یک تا کجا است ؟
قانون قابل‌اعمال بر تعهدات قراردادی در مقرره رم یک چه قانونی است؟
معیارهای پیش‌بینی‌شده در مقرره رم یک در صورت فقدان انتخاب قانون حاکم از سوی طرفین کدامند؟
پ- پیشینه پژوهش:
1- پژوهش‏های داخلی
در منابع داخلی تنها یک کتاب به رشته ی تحریر در آمده است و تعداد معدودی از مقالات اشارهای گذرا به جنبههای مرتبط این مقرره با موضوع اصلی خود داشته‌اند و که در زیر به برخی از آن ها اشاره می شود:
«بند 1 ماده ی 1 کنوانسیون (بند 1 ماده ی 1 مقررات رم یک) تاکید می کند که قاعده ی انتخاب قانون مقرر در این کنوانیسیون، مخصوص تعهدات قراردادی است» (امیر معزی، 1391: 66).
«ماده ی 3 مقرره منعبث از رویکرد اتحادیه اروپا در به رسمیت شناختن اراده طرفین توسط قضات و داورن کشور های عضو جامعه اروپایی است» (مافی و کاویار، 1392: 161).
2- پژوهش‏های خارجی
مقالات و کتابهایی به زبانهای انگلیسی و فرانسه به طور جزئی یا کلی در زمینه‌ی مقررهی رم یک و به خصوص ماده ی 3 آن تحت عنوان اصل حاکمیت اراده به رشته ی تحریر در آمده است (Brand,2011 Symeonides,2010; ). برخی مقالات نیز به کل مقرره به طور خلاصه پرداخته اند (Garcimatrin, 2008). موارد زیر نمونه هایی از منابع غیر فارسی می باشند:
«در برخی معیار های مربوط به انتخاب قانون حاکم قضات فاقد انعطاف پذیری لازم جهت تطبیق قواعد با نیاز های جامعه ی تجاری خواهند بود و فضای کافی برای ایجاد توازن میان نفع تجار و انطباق قواعد بر آن ها نخواهند داشت» (Maxplank Inst, 2007: 258).
«ماده ی 7 مقرره حداقل از جهاتی به منظور حمایت از منافع عمومی مصرف کنندگانی وضع شده است که اقدام به خرید بیمه نامه های شرکت های بیمه ای می کنند که طرف قوی تر در معامله محسوب می شوند (Brand, 2011: 30).
ت- فرضیه‌های پژوهش:
بر اساس اصل درون‌مرزی بودن قوانین، مقرره رم یک کشورهای عضو اتحادیه اروپا را شامل می‌شود.
با توجه به عمومیت اصل حاکمیت اراده در تمام نظام‌های حقوقی، قانونی که طرفین با استفاده از اصل حاکمیت اراده آن را انتخاب می کنند.
با استناد به ماده‌ی 4 مقرره رم یک میتوان از معیارهایی هم چون قانون محل سکونت مجری تعهد شاخص قرارداد و نزدیک‌ترین ارتباط استفاده نمود.
ث- حدود پژوهش:
این پژوهش به بررسی مقرره رم یک اتحادیه اروپا میپردازد.
ج- اهداف پژوهش:
بررسی مقرره رم یک در حدود قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و مشخص نمودن میزان تغییرات و جهت‌گیری‌های اتحادیهی اروپا با در نظر گرفتن نسخ کنوانسیون رم 1980 مهمترین هدف این پژوهش است. با دستیابی به این مهم میتوان قواعد حل تعارض نوین که حاصل توافق کشورهایی با نظامهای حقوقی متنوع و اصیل است را شناسایی نمود و از آن در رفع تعارض قراردادهای بین‌المللی مدد جست.
چ- روش‌شناسی پژوهش:
این پژوهش توصیفی-تحلیلی بوده و روش گردآوری اطلاعات در آن به‌ صورت کتابخانه‌ای و با استفاده از اسناد،کتاب‌ها، مقالات، سایت های اینترنتی، و سایر منابع موجود است.
ح- تقسیم مطالب پژوهش:
پژوهش در سه فصل کلی ارائه ‌شده است. فصل اول به کلیات اختصاص داده‌شده و در آن به مفاهیمی همچون تعیین قلمرو مقرره، مفهوم تعهدات قراردادی و مستثنیات آن و نیز ارتباط مقرره با سایر مقررات و کنوانسیون‌ها پرداخته می‌شود. فصل دوم در خصوص نحوه‌ی تعیین قانون حاکم بر قرارداد بوده و در دو بحث کلی اصل حاکمیت اراده و محدودیت‌های آن به بررسی موضوع می‌پردازد. نهایتاً آخرین فصل، در خصوص چگونگی تشخیص قانون حاکم بر قرارداد و نظر پذیرفته‌شده از سوی مقرره در فرض سکوت طرفین بحث می‌کند.
فصل اول:
کلیات
تا پیش از «مقرره‌ی رم یک» کنوانسیون‌های مختلفی درزمینه‌ی تعهدات قراردادی تصویب ‌شده بود. بدیهی است تحولات سیاسی و اقتصادی به وجود آمده در طول سال‌ها نیازهای حقوقی جدیدی را طلب می‌نمود که قوانین سابق قادر به پاسخ‌گویی به آن نبودند.
در سال 2008 مقرره‌ی رم یک به دنبال «مقرره‌ی رم دو» (2007/846) در خصوص تعهدات غیر قراردادی نگارش شد و مجموعه‌ی دو مقرره، نظام رم جدیدی در جهت تعیین قانون قابل‌اعمال در تعهدات مدنی و تجاری در اروپا خلق کردند. در این فصل با ارائه‌ی مباحثی در خصوص جایگاه، هدف و ارتباط مقرره با سایر مصوبات ازجمله مقررات اتحادیه اروپا و کنوانسیون‌ها در یک مبحث و بررسی قلمرو مقرره در مبحث دوم آشنایی نسبی با کلیات این مقرره به وجود آمده و امکان بررسی بیشتر این مقرره مقدور خواهد بود.
مبحث نخست: هدف و جایگاه مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا
مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا در راستای اهدافی که در نتیجه ی مشاوره ها و جلساتی که پیش از آن با حضور متخصصان و حقوق دانان برگزار شده بود به تصویب رسید تا وضعیت حقوقی در سطح اتحادیه اروپا بهبود یابد. وجود چنین اهدافی که بعد ها در دیباچه ی مقرره به عنوان اهداف مقرره نیز ذکر گردید سبب شد تا مقرره جایگاهی خاص در نظام حقوقی اتحادیه اروپا بیابد.
گفتار نخست: هدف مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا
با تصویب مقرره ی رم یک هدف از تصویب آن در بند اول از دیباچه به این شرح بیان شده است: «جامعه ی اروپایی هدف خود را حفظ و توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت تعیین کرده است. برای استقرار چنین قلمرو مترقی جامعه ی اروپایی مبادرت به اتخاذ اقدامات قضایی مربوط به همکاری در امور مدنی با ارتباط برون مرزی به حد لازم برای عملکرد مناسب بازار داخلی نموده است».
به این ترتیب می توان هدف اصلی تصویب این مقرره را توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت ذکر کرد که رسیدن به این هدف نیازمند اقدامات مشترک و همکاری های صمیمانه و نزدیک تری به خصوص در زمینه ی اقتصادی و قضایی است؛ چرا که وحدت قواعد مربوط به روابط مدنی و تجاری در تمامی کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان رشد اقتصادی را فراهم آورده و پیروی از قانون واحد حاکم بر تمامی قرارداد های مربوطه، به افزایش چنین روابطی کمک نموده و اختلافات ممکن الوجود را کاهش می دهد.
در همین راستا بند 6 از مقدمه ی مقرره رم یک بیان می دارد: «عملکرد صحیح بازار داخلی نیازی را به منظور بهبود شرایط قابل پیش بینی از نتایج دعوای قضایی معلوم بودن قانون قابل اجرا و جابجایی آزاد احکام در جهت قواعد تعارض قوانین در کشور های عضو برای تعیین قانون ملی مشابه صرف نظر از کشوری که دعوا نزد دادگاه وی مطرح شود، ایجاد می کند» و بند 16 از مقدمه ی مقرره این هدف را به روشنی مشخص می دارد. مطابق این بند: «در راستای کمک به اهداف کلی معلوم بودن حقوقی در زمینه های قضایی اروپا، قواعد حل تعارض بایستی تا حد زیادی قابل پیش بینی باشد. مع ذلک دادگاه در هر حال بایستی تا حدی اختیار داشته تا قانونی که ارتباط نزدیک تر با وضعیت مذکور دارد را معین کند».
چنان که مشاهده گردید، اهداف خرد و کلان پیش بینی شده در مقدمه ی مقرره تا حد زیادی با اهداف منتشره در «کاغذ سبز» هم پوشانی دارد. در واقع مقرره به نوعی در تلاش است تا نیاز های اعلامی توسط کشورهای عضو را رفع نماید و در این راستا قانون جامعی تدوین کند تا همسو با نیاز های روز دنیا گام بردارد. با این حال باید مشخص گردد باتوجه به این که بدون قدرت الزام آور بهترین قوانین نیز کارایی لازم را نخواهند داشت. آیا مقرره قدرت کافی برای اعمال این اهداف خواهد داشت؟ برای پاسخ به این سوال باید جایگاه مقرره ی رم یک در میان اسناد و قوانین موجود شناخته شود. در گفتار بعد به این موضوع پرداخته خواهد شد.
گفتاردوم: جایگاه مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا
برای تشخیص جایگاه مقرره ی رم یک آشنایی با انواع مصوبات و نهاد های قانون گذاری اتحادیه ی اروپا ضروری است. پارلمان اروپا مرجع تصویب قوانین و دستورالعمل ها است و در روند قانون گذاری نقش ایفا می کند (کاتبرت، 1380: 50). در فرآیند قانون گذاری در اتحادیه اروپا ، ابتدا پیشنهاد اولیه طرح یا لایحه توسط کمیسیون اروپا به پارلمان ارائه می‌شود پارلمان به عنوان مرجع بدوی به بررسی یا اصلاح پیشنهاد می پردازد و در صورت تایید به نهاد ثانوی که شورای وزیران اتحادیه است ارسال می گردد تا در آن بخش نیز مورد بازبینی و در صورت لزوم تصحیح قرار گیرد. با تصویب و تایید هر دو مرجع، پیشنهاد تبدیل به قانون لازم الاجرا می گردد.
مصوبات پارلمان به چند دسته مختلف تقسیم می‌شوند:
1- «قوانین و مقررات» که قوی‌ترین مصوبات پارلمان هستند و باید به طور مستقیم و با جزئیات کامل در کشورهای عضو اجرا شوند.
2- «دستورالعمل ها» که در آنها اهدافی برای اعضای اتحادیه تعیین می‌شود و این اعضا موظف اند تحت قوانین داخلی کشور خود، الزامات تحقق این اهداف را فراهم کنند. در این دسته از مصوبات دست کشورهای عضو اتحادیه برای تصویب قوانین داخلی مرتبط و اجرای آنها باز است و تنها تحقق اهداف تعیین شده اهمیت دارد.
«تصمیمات» که به دو صورت الزام آور و غیر الزام آور صادر می شوند. تصمیمات الزام آور پس از صدورر برای مخاطبان خود الزام آور است و باید اجرا شود و تصمیمات غیر الزام آور در ارتباط با برنامه ها، اعلامیه ها و یا هماهنگی جهت اجرای مصوبات دیگر صادر می شوند (تقی زاده انصاری، 1387: 50)
4- «توصیه‌ها» که از طرف شورای وزیران و کمیسیون اروپا صادر شده و الزام‌آور محسوب نمی شوند.
اما این تقسیم بندی خود جزیی از یک دسته بندی عام تر است. در واقع مصوبات پارلمانی هر چند دارای اهمیت و قدرت اجرایی زیادی هستند اما منبع ثانوی محسوب می شوند. یکی از حقوق دانان اسناد حقوقی اتحادیه اروپا را به سه دسته تقسیم نموده است:
گروه اول اسنادی هستند که در جایگاه معاهدات مؤسس و به عنوان قانون اساسی اتحادیه تلقی می شوند هم چون معاهده رم یک، معاهده ی ماستریخت، معاهده بروکسل، معاهده آمستردام و معاهده نیس. این گروه، منابع یا قوانین اولیه نامیده می شوند.
منابع ثانوی، به مقرراتی گفته می شود که توسط نهادهای تقنینی اروپا یعنی شورا و کمیسیون اتحادیه، وضع می گردند و این، همان دسته بندی ذکر شده در سطور پیشین است.
دسته سوم منابعی هستند که رویه قضایی دیوان دادگستری اروپا، آنها را به رسمیت شناخته و مهم ترین این منابع عبارتند از رویه قضایی دیوان دادگستری، حقوق داخلی کشورهای عضو، اصول کلی حقوق و اصول حقوق بین الملل (تقی زاده انصاری،50،1387).
مقرره ی رم یک در زمره منابع ثانوی حقوق اتحادیه اروپا و از نوع اول آن، یعنی قانون در معنای واقعی خود می باشد. مهم ترین ویژگی این گروه از مقررات این است که برخلاف کنوانسیون ها و سایر معاهدات بین المللی که کشورها عموماً در پذیرش یا رد آن مختار می باشند، این دسته از مقررات تمامی مفاد و مندرجات خود بر کشورهای عضو اتحادیه تحمیل نموده، و دادگاههای داخلی ملزم به اعمال آن بوده و مقررات آن بر قوانین داخلی کشورها برتری دارد. به علاوه منابع ثانوی نوع اول به طور خودکار، به عنوان بخشی از قوانین کشورهای عضو به حساب می آید. در حالی که سایر انواع منابع ثانوی مانند دستورالعمل ها نیاز به قانون گذاری ملی کشورهای عضو و تصویب در مراجع داخلی دارد. ویژگی دیگری که یک مجموعه مقررات دارد شمولیت عام آن است که تمامی اشخاص در کشورهای عضو را در برمی گیرد.
با توجه به ویژگی های بیان شده از نظر جایگاه اسنادی مقرره ی رم یک، باید ارتباط آن با سایر مقررات و کنوانسیون ها و چگونگی رفع تعارض احتمالی با سایر مصوبات ملی و فراملی تبیین گردد چرا که این مقرره تنها مصوبه ی موجود در سطح بین المللی نبوده و این احتمال وجود دارد که مفاد مقرره در تعارض با مصوبه ی بین المللی هم تراز با آن یا حتی فراتر از آن مانند منابع اولیه قرار گیرد و یا برعکس. به این معنا که با قوانین داخلی کشور ها در مغایرت باشد. در گفتار بعد به این امر پرداخته خواهد شد و مشخص می گردد در راستای رفع چنین تعارضاتی چه تدابیری اندیشیده شده است.
مبحث دوم: ارتباط مقرره رم یک با مقررات اتحادیه ی اروپا و کنوانسیون ها
مقرره رم یک در ماده ی 23 خود مقرر داشته است: «به استثنای ماده 7، این مقررات به اعمال قوانین اتحادیه اروپا که در ارتباط با موضوعات خاص، قواعد حل تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع کرده اند، نباید لطمه ای وارد آورد». مقرره رم یک به کنوانسیون ها نیز اشاره نموده و رابطه مقرره با آن ها را در دو ماده ی 24 و 25 بیان می دارد. بنابراین باید در صدد پاسخ به این سوال بود که چه کنوانسیون هایی با مقرره مرتبط بوده و چه رابطه ای میان آن ها و مواد مقرره وجود دارد؟ جهت پاسخ به سوال فوق ضروری است این دو مورد به تفکیک بررسی گردد.
گفتار نخست: ارتباط مقرره ی رم یک با مقررات اتحادیه اروپا
هر چند مقرره رم یک مرجعی برای حل تعارض قوانین است، با این حال اگر در موضوعات خاص، مقرره یا قانونی وضع شده باشد، مقرره رم یک تاثیری بر اعمال آن ها نمی گذارد. به این ترتیب، با تصویب و اجرایی شدن مقرره رم یک موارد قرارداد مصرف در خصوص شرایط غیر عادلانه و نیز دستور العمل مربوط به آن در زمینه حمایت از مصرف کنندگان هم چنان قابل اعمال است. در نتیجه، اگر بر قراردادی مقرره رم یک اعمال گردد اما آیین نامه یا دستور العملی در آن موضوع وجود داشته باشد، اولویت با آیین نامه یا دستورالعمل است و در آن زمینه مقرره رم یک نادیده گرفته می شود. این امر با قواعد اصولی حقوق نیز منطبق است. در حقیقت مقرره منبع عام قانون است که به واسطه ی قوانین خاص تخصیص می خورد. استثنای این ماده در خصوص قرارداد های بیمه است که مقررات مربوط به آن در ماده ی 7 پیش بینی شده است. بنابراین در مورد قرارداد های بیمه باید به مفاد ماده ی 7 عمل شود.
گفتار دوم: ارتباط مقرره ی رم یک با کنوانسیون ها
در دو ماده ی 24 و 25 مقرره، رابطه آن با کنوانسیون رم 1980 و سایر کنوانسیون ها مشخص شده است. بند 1ماده ی 24 مقرره رم یک مقرر می دارد: «این مقررات در کشور های عضو، به جز سرزمین های کشور های عضوی که در قلمرو سرزمینی آن سرزمین های قلمرو کنوانسیون هستند و بر طبق ماده ی 299 معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا به آن سرزمین ها این مقررات اعمال نمی شود، جایگزین کنوانسیون روم می شود».
به این ترتیب بند 2 ماده ی 24 هر نوع ارجاع به مفاد کنوانسیون روم 1980 را به عنوان ارجاع به مقرره تلقی کرده است.
با وجود نسخ کنوانسیون روم 1980 به واسطه ی مقرره ی رم یک، بند 1ماده ی 25 مقرره در ارتباط با دیگر اسناد قانونی، به کنوانسیون های مربوط به یک یا چند کشور عضو که در زمان حاکمیت کنوانسیون رم به آن پیوسته بودند اولویت می بخشد. مطابق این بند: « این مقررات به اعمال کنوانسیون های بین المللی که در آن یک یا چند کشور عضو در هنگامی که این مقررات پذیرفته می شود عضو آن ها هستند و قواعد تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع می کنند، نباید لطمه بزند».
به دنبال این بند، ماده ی 26 کشور های عضو را موظف می نماید تا تاریخ 17 ژوئن 2009، یعنی طی یک سال از تاریخ تصویب مقرره کنوانسیون ها ی مرتبط با این بند را که به عضویت آن در آمده اند به کمیسیون اطلاع دهند. ضمانت اجرای این بخش در ادامه ی ماده چنین پیش بینی شده است: «بعد از آن تاریخ کشور های عضو باید کناره گیری از تمامی چنین کنوانسیون هایی را به کمیسیون اطلاع دهند».
هر چند مقرره در خصوص کشورها عدم انجام تعهد پیش بینی شده در این بند از سوی کشور های عضو سکوت کرده است اما می توان چنین برداشت نمود که اگر کشور ها عضویت خود را در چنین کنوانسیون هایی به اطلاع کمیسیون نرسانند، کمیسیون چنین تلقی می کند که این کشور ها از آن کنوانسیون ها کناره گیری کرده اند.
بند 2 ماده ی 26 اعلام می دارد کمیسیون 6 ماه پس از پایان فرصت اعلام شده در بند 1 فهرستی از کنوانسیون های مورد اشاره در بند 1 و الغاهای آن را در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا منتشر خواهد ساخت.
بنابراین کنوانسیون هایی هم چون «کنوانسیون مربوط به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا» و «کنوانسیون قانون قابل اعمال بر نمایندگی» بدون مخاطره به حیات خود ادامه می دهند.
با این حال بند دوم همین ماده دایره شمول سایر کنوانسیون ها را محدود تر می نماید. طبق این بند اگر کنوانسیونی منحصراٌ در بین چند کشور عضو منعقد شده باشد و دارای موضوعات مشترک با مقرره باشد، مقرره در آن موضوعات بر کنوانسیون ها مزبور مقدم خواهد بود.
تمایز بند 1 و 2 ماده ی 25 در آن است که در بند اول از کنوانسیون های بین المللی و جهان شمولی بحث می گردد که کشور ها آزادانه حق پذیرش آن را دارند و می توانند به عضویت آن ها در آیند. مقرره نیز به این نوع از کنوانسیون ها احترام گذاشته و ارزش جایگاهی آن ها را حفظ می نماید؛ اما در مقابل در خصوص کنوانسیون ها ی انحصاری که میان دو یا چند کشور منحصر منعقد می گردد و مربوط به روابط بین کشور ها است، مقرره از جایگاه بالاتری برخوردار بوده و بر آن ها حکومت می نماید چرا که قلمرو حاکمیت مقرره بسیار گسترده تر از چند کشور عضو بوده و قوانین آن برای تمام کشور ها ی عضو الزام آور است.
در واقع بند اول مقرره از کنوانسیون هایی صحبت می کند که جزء منابع اولیه هستند اما بند دوم کنوانسیون هایی است که از منابع ثانویه محسوب می شوند اما در طبقه ی پایین تری نسبت به مقرره جای می گیرند.
به این ترتیب جایگاه مقرره در میان سایر اسناد و نحوه ی رفع تعارض میان مفاد مقرره با دیگر قوانین مشخص گردید اما آن چه از اهمیت به سزایی در این بین برخوردار است بحث قلمرو یک قانون می باشد که معمولا در نخستین مواد تمامی قوانین به آن پرداخته می شود تا بدین نحو حوزه ی اعمال یک قانون از سایر قوانین مجزا گردد. در مباحث آتی این بحث به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
مبحث سوم: قلمرو مقرره رم یک
زمانی که بحث از قلمرو یک قانون می گردد اولین امری که ممکن است به ذهن خطور کند آن است که یک قانون تا چه مرز جغرافیایی قابلیت اعمال خواهد داشت و به عبارت دیگر قدرت حاکمیت و الزام آوری یک قانون در قلمرو کدام سرزمین است؛ اما در واقع قلمرو امری فراتر از مرزهای سرزمینی و جغرافیایی می باشد. قلمرو یک قانون علاوه بر قلمرو جغرافیایی می تواند شامل زمان اعمال، موضوعات تحت شمول و حتی قلمرو سیاسی باشد. بر همین اساس موضوعات این مبحث به سه گفتار قلمرو زمانی، سرزمینی و موضوعی تقسیم می گردد.
گفتار نخست: قلمرو زمانی و سرزمینی
با تصویب مقرره رم یک زمان اجرا و اعمال آن اهمیت ویژه ای پیدا خواهد نمود. این بحث که مقررات مربوط به آن از چه زمانی قابلیت استناد خواهد داشت و آیا می توان قوانین مربوط به آن را به قراردادهای پیش از تاریخ تصویب و اعمال آن نیز تسری داد و یک قانون بر چه سرزمین هایی حکومت خواهد نمود و قلمرو جغرافیایی آن تا کجا است، سوالاتی است که در این گفتار به آن ها پاسخ داده خواهد شد.
بند نخست: قلمرو زمانی
مواد 28 و 29 مقرره مفاد خود را به بحث در خصوص قلمرو زمانی اختصاص داده است. مطابق ماده ی 28، مقرره از 17 دسامبر 2009 قابلیت اعمال بر قرارداد های منعقده را می یابد. ماده ی 29 مقرره در بخش مقررات نهایی بیان می کند: «این مقررات بیست روز پس از انتشار در روزنامه رسمی اتحادیه اروپا لازم الاجرا می گردد و از 17 دسامبر 2009 اعمال می شود ، به جز ماده ی 26 که باید از 17 ژوئن 2009 اعمال گردد…».
به این ترتیب باید سه زمان را در خصوص مقرره از یکدیگر تفکیک نمود:
تاریخ تصویب مقرره: سطر پایانی مقرره تاریخ تصویب آن را 17 ژوئن 2008 معرفی می نماید.
تاریخ لازم الاجرا شدن مقرره: مطابق بخش نخست ماده ی 29، مقرره 20 روز پس از انتشار در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا لازم الاجرا خواهد بود. پیش از این ذکر گردید مقرره در تاریخ 4 جولای 2008 منتشر و بنابراین در تاریخ 24 جولای همان سال لازم الاجرا گردید.
تاریخ اعمال مقرره: ماده ی 29 مقرره تاریخ اعمال آن را 17 دسامبر 2009 و در 18 ماه بعد اعلام می نماید. بر این بخش از ماده یک استثنا وارد است که مربوط به ماده 26 مقرره می باشد که پیش از این در خصوص آن توضیح داده شد.
پاسخ به چند پرسش در این بخش ضروری است. نخست آن که چرا تاریخ اعمال مقرره 17 دسامبر 2009 است اما تاریخ لازم الاجرا بودن مقرره 20 روز پس از انتشار می باشد؟ تفاوت این دو اصطلاح چیست و چرا در یک ماده از آن ها استفاده شده است؟ چنین تعارضی چگونه حل می شود؟
سوال دوم آن است که چرا ماده ی 28 مقرره تاریخ اعمال آن را بر قرارداد های منعقده بعد از 27 دسامبر 2009 اعلام نموده است؟ اگر تاریخ لازم الاجرا شدن این مقرره طبق ماده ی 29، 27 دسامبر 2009 باشد چه نیازی به تعیین یک ماده ی مجزا در خصوص قرارداد های منعقده بود؟
با تدقیق در قوانین اتحادیه ی اروپا به پاسخ این سوالات می توان دست یافت. در واقع دو اصطلاح «لازم الاجرا شدن» و «اعمال» با یکدیگر متفاوت است هرچند این دو در کنار هم آمده و تشابه زیادی با یکدیگر دارند.
شروع دوره ی لازم الاجرا بودن معاهده یا به عبارت دیگر دوره ی الزام آور بودن آن به معنای شروع دوره ی اجرای آن است. هرچند بسیاری از معاهدات از تاریخ امضا لازم الاجرا می شوند اما این امکان وجود دارد که معاهدات و مقرره هایی نیز تاریخ متفاوتی برای لازم الاجرا شدن در نظر بگیرند. چنین امری در حقوق دارای سابقه بوده و در حال حاضر یک روش معمول تلقی می شود و به عنوان مثال در کنوانسیون 1969 وین در خصوص «حقوق معاهدات» نیز به کار رفته است (رابرت بلدسو، 1375: 360-362).
اما به دلیل بدیهی بودن مساله در حقوق اتحادیه اروپا به این امر در مقرره پرداخته نشده است و فرض بر آن بوده که افراد تمایز این دو اصطلاح را می دانند و با دلیل استفاده از آن ها و نحوه ی اعلام تاریخ آشنایی دارند.
بر اساس ماده ی (1)254 معاهده ی اتحادیه ی اروپا تاریخ لازم الاجرا شدن مصوبات اتحادیه ی اروپا 20 روز پس از انتشار آن است؛ اما این به معنی قابل اعمال بودن مقرره نیست. تاریخ قابل اعمال بودن مقرره متفاوت از تاریخ لازم الاجرا بودن است و در واقع دادگاه ها از تاریخ قابل اعمال بودن یک قانون آن را اعمال می نمایند.
سوال آن است که در فاصله ی تاریخ لازم الاجرا بودن و قابل اعمال بودن یک مقرره چه اتفاقی می افتد. در حقیقت تفاوت دقیق این دو از نظر برخی حقوق دانان مشخص نیست اما با این وجود راهکار هایی ارائه شده است (Xandra, 2008: 7). مطابق ماده ی 28 مقرره: «این مقرره نسبت به قرارداد های منعقده بعد از تاریخ 17 دسامبر 2009 اعمال می شود.» این ماده که در تاریخ 24 نوامبر 2009 به واسطه ی اصلاحیه ای تغییر یافت مقرره را نسبت به قرارداد های منعقده از تاریخ 17 نوامبر 2009 قابل اعمال می داند.
به این ترتیب هرچند با توجه به اصول اولیه حقوقی، تا پیش از تصویب و اجرایی شدن یک قانون اعم از ملی یا فرا ملی نمی توان آن را به زمان قبل تسری داد، اما می توان نسبت به قراردادهایی که در تاریخ لازم الاجرا شدن تا تاریخ اعمال مقرره منعقد می شوند از دادگاه ها تقاضای رسیدگی بر اساس مفاد مقرره را خواستار شد و دادگاه ها نیز موظف به اعمال مقرره هستند. بنابر این تمایز تاریخ لازم الاجرا بودن و تاریخ قابل اعمال بودن در امکان اقامه ی دعوا و اجرای احکام ناشی از آن است.
بند دوم: قلمرو سرزمینی
قلمرو سرزمینی به معنای محدوده ای جغرافیایی است که قوانین در آن اجرا می گردد. هر قانون پس از تصویب در یک محدوده جغرافیایی خاص قابلیت اعمال دارد. بحث جهان شمولی قوانین در زمینه ی کنوانسیون های بین المللی قابلیت طرح بیشتری دارد. حال باید مشخص گردد قلمرو سرزمینی مقرره رم یک تا کجاست؟ آیا این مقرره امکان اعمال در کلیه کشور ها را دارد یا تنها در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا قابل اجراست ؟
ماده ی یک مقرره، قلمرو اصلی حاکمیت آن را بیان می کند. بند 4 این ماده مقرر می دارد: «در این مقررات عبارت «کشور عضو» به معنای کشور های عضوی است که این مقررات در آن جا اعمال می گردد. مع ذلک در بند 4 ماده ی 3 و ماده ی 7 این واژه به معنی تمام کشور های عضو می باشد». به این ترتیب، این بند میان کشور های عضو اتحادیه اروپا و کشور های عضو مقرره رم یک تمایز قائل شده است. این ماده را باید در دو بخش اصل و استثناء حاکم برآن مورد بررسی قرارداد. مطابق اصول، مقرره رم یک باید در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا به اجرا در آید. با این حال، از آن جا که مقرره رم یک با در نظر گرفتن معاهده تشکیل اتحادیه اروپا تدوین گردیده است، لذا بر اساس مواد 61 و 65 این معاهده، مقرره فوق در برخی کشور ها به طور خودکار اجرایی نمی گردد (Behr, 2011: 238). ضمن آن که طبق مواد 1 و 2 پروتکل ضمیمه ی معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا و پیمان تشکیل جامعه ی اروپایی راجع به موضع دانمارک، این کشور در اتخاذ مقررات مشارکت نمی کند و الزامی به اعمال مقررات آن ندارد.
گفتار دوم: قلمرو موضوعی
بند اول از ماده 1 مقرره رم یک، موضوعات تحت حاکمیت آن را بیان می دارد. مطابق این بند: «این مقررات در وضعیتی بر تعهدات قراردادی در امور مدنی و تجاری اعمال می گردد که متضمن تعارض قوانین باشد… ». با تدقیق در بند فوق می توان به نکات زیر دست یافت:
موضوعات تحت شمول مقرره شامل تعهدات قراردادی است.
مقرره صرفا قراردادهایی را شامل می شود که دارای خصیصه تجاری یا مدنی باشند.
شرط اعمال مقرره بر این موضوعات وجود تعارض قوانین میان آن هاست.
اما مقرره در موارد زیر اعمال نمی شود:
موضوعات مالیاتی
موضوعات گمرکی
موضوعات اداری
با توجه به دو نکته فوق ضروری است با مفهوم تعهدات قراردادی مدنی و تجاری و نیز تعارض قوانین آشنا شده تا مشخص گردد چه قراردادهایی را می توان مشمول تعریف بیان شده در بند 1 دانست.
بند نخست: مفهوم تعهدات مدنی و تجاری
موضوعات مدنی و تجاری، مفهومی است که باید در مرحله ی اول از اهداف و طرح های کلی متون جوامع اروپایی و در مرحله دوم از اصول کلی زیربنایی نظام های حقوقی ملی استنباط گردد. از آن جا که این مفهوم می‌تواند در هر یک از کشورهای عضو اتحادیه به‌صورت متفاوتی تعبیر گردد، لذا برای دست‌یابی به مفهومی واحد و جلوگیری از تشتت آرا موضوعات مدنی و تجاری باید به عنوان مفهومی مستقل از قوانین ملی کشورهای عضو تفسیر گردد. این امر تضمین کننده ی اعمال یک پارچه ی هنجار های حقوق جوامع اروپایی بر تمام کشور های عضو است (Garcimartín, 2007: 80). «مقرره بروکسل یک» ، کنوانسیون روم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی1980 و مقرره رم یک روی هم رفته تفسیر منسجمی را در خصوص امور مدنی و تجاری در حقوق بین‌الملل خصوصی ارائه می‌دهند (Stone, 2004: 3).
در این خصوص، ارجاع به تفسیر دیوان دادگستری اتحادیه اروپا منبعی غیر قابل اجتناب محسوب در این مورد می شود. مطابق این تفسیر:
الف- عناصر مرتبط برای طبقه بندی یک موضوع، به عنوان موضوع مدنی و تجاری، رابطه حقوقی بین طرفین است و نه ماهیت دادگاهی که دعوا در آن جا طرح می شود (Garcimartin, 2008:64).
ب- پوشش موضوعات مدنی وتجاری توسط مقرره به این معنا است که موضوعات حقوق عمومی و به معنای خاص امور گمرکی، مالیاتی و حقوق اداری را شامل نمی شود (Kunda & Manual, 2010: 8).
بند دوم: مفهوم تعهدات قراردادی
در مقرره رم یک «تعهد قراردادی» تعریف نشده است. در میان نظام های حقوقی مختلف در توصیف این مفهوم اختلاف وجود دارد ( لاگارد، 1375، 307). به این ترتیب دو نظر ممکن است در این زمینه مطرح گردد:
مطابق اولین فرض، نهاد قرارداد، با معنی مستقل تعریف می شود. مطابق این نظر مفهوم قرارداد منطبق با تعریف ارائه شده از آن در کنوانسیون بروکسل 1 در مورد شناسایی و اجرای احکام مدنی است که با توجه به آن دیوان دادگستری اتحادیه اروپا تعهد قراردادی را چنین تعریف کرده است: «تعهد قانونی آزادانه ی تقبل شده از سوی یک طرف نسبت به طرف دیگر….» ( Lein, 2005: 399).
دومین فرضی که می توان متصور شد آن است که مفهوم تعهدات قراردادی، توسط قانون کشور تفسیرکننده توصیف و مشخص گردد. به عبارت دیگر، جهت تعیین مفهوم قرارداد باید به قانون کشوری رجوع گردد که مقررات آن بر قرارداد حاکم است. به این ترتیب، طرفین هنگام انعقاد قرارداد مقررات قانون حاکم بر قرارداد را مد نظر قرار خواهند داد و قرارداد خویش را مطابق آن تنظیم خواهند نمود.
به نظر می رسد مفهوم تعهدات قراردادی نیز همانند مفهوم تجاری و مدنی یک مفهوم مستقل باشد که باید به صورت جدا از حقوق داخلی کشور های عضو تفسیر شود. پذیرش نظر اول موجب هماهنگی بیشتر با اصول بین المللی و یک پارچه سازی مفاهیم و کاهش تعارضات فیمابین کشور های عضو می گردد. باید توجه داشت دو شرط برای تعیین مفهوم قراردادی لازم است:
تفسیر بر اساس مفهوم موجود در کنوانسیون بروکسل
عدم تداخل و هم پوشانی با قلمرو مقرره رم دو در تفسیر.
بند سوم: مفهوم تعارض قوانین
«تعارض قوانین» شاخه ای از حقوق است که به وضعیت هایی می پردازد که در آن قوانین، صلاحیت یا آرای قضایی بیش از یک دولت مطرح می باشد (رابرت بلدسو، 1375: 9). به این ترتیب، در صورت بروز تعارض قوانین در مقرره، برای اعمال قواعد حل تعارض در مقرره رم یک باید تعهد قراردادی مورد نظریک یا چند عامل ارتباط خارجی را در بر گیرد و انتخاب قانون از بین یک یا چند قانون باشد (امیر معزی، 1391: 66).
گفتار سوم: مستثنیات قلمرو موضوعی
اگرچه مقرره رم یک تعهدات قراردادی مدنی و تجاری را تحت حاکمیت خود قرار داده است، مقرره کلیه ی موضوعاتی از این دست را نیز شامل نمی شود بلکه قلمرو موضوعی آن با استثنائاتی مواجه است که به دودسته اصلی تقسیم می شود. بخشی از آن ها در بخش پایانی صدر ماده 1 و سایر استثنائات در ده بند به دنبال آن آمده است.
بند نخست: مستثنیات کلی
ماده 1 مقرره پس از بیان قلمرو موضوعی و محدود نمودن آن به موضوعات تجاری و مدنی، سه دسته از موضوعات را به طور کلی از شمول خود خارج نموده است. موضوعات مالیاتی، اداری و گمرکی. به نظر می رسد دلیل تصریح به این موضوعات اختلافی بوده است که در خصوص امکان وجود تعارض قوانین در آن ها وجود دارد. البته یک مورد دیگر نیز به طور مستقل در بند 3 این ماده افزوده شده که مربوط به آیین دادرسی است. مطابق بند مزبور: «مقررات این آیین نامه بدون لطمه به مفاد ماده 18 بر ادله و آیین دادرسی اعمال نمی گردد».
دلیل استثنا شدن آیین دادرسی و ادله اثبات دعوا از شمول مقرره پیروی از اصل حاکمیت مقررات شکلی کشور مقر دادگاه است. به این ترتیب، تا حد امکان این امر به صورت مضیق تفسیر می گردد ( لاگارد، 1375: 348). با این حال، در دو مورد که ماده 18 مشخص نموده است، مقررات کنوانسیون هم چنان اعمال می گردد.
بند دوم: مستثنیات جزیی
مستثنیات جزیی به آن دسته از استثنائات اطلاق می گردد که با وجود آن که در قلمرو موضوعات تحت شمول مقرره قرار می گیرند به دلیل شرایط خاص و نگرش قانون گذار به آن ها، از دایره شمول مقرره خارج شده اند. این موارد در بند های یک تا ده ماده ی 1 به عنوان استثنا مشخص شده اند که مورد بحث و بررسی قرار می گیرند.
الف: وضعیت و اهلیت قانونی افراد بدون لطمه به مفاد ماده 13
درهر کشور مقررات داخلی خاصی در زمینه ی اهلیت افراد و شرایط سنی و رشد یا سایر موارد وجود دارد که با یکدیگر متفاوت است. حال اگر فردی مطابق قانون کشور خود فاقد اهلیت باشد اما مطابق قانون کشور طرف مقابل دارای اهلیت معاملی باشد و یا بالعکس، آیا فرد متعاقبا می تواند ادعای عدم اهلیت نماید؟ کدام قانون در این مورد مبنای رسیدگی قرار می گیرد؟ آیا مقرره برای تعیین اهلیت افراد مقررات خاصی وضع نموده است؟ تعریف اهلیت بر چه مبنایی صورت می گیرد؟
بخش الف ماده 1 مقرره رم یک از مقررات مربوط به اهلیت و وضعیت اشخاص به عنوان اولین استثنای موضوعی یاد می کند. مطابق این بند: «مسایل شامل وضعیت و اهلیت قانونی اشخاص حقیقی بدون لطمه به مفاد ماده 13 از قلمرو این قانون خارج است». از سوی دیگر ماده 13 مقرر می دارد اگر دو شخص حقیقی در کشور واحد ساکن باشند و هر دو مطابق قانون آن کشور واجد اهلیت باشند فرد زمانی می تواند به عدم اهلیت خود مطابق قانون کشور دیگر استناد نماید که طرف دیگر در زمان انعقاد قرارداد از عدم اهلیت وی مطلع بوده یا بی اطلاعی او ناشی از اهمال خودش باشد.
این قاعده با هدف حمایت از طرفی که با این اعتقاد که قرارداد را با فردی که اهلیت کامل دارد منعقد می کند و پس ازانغقاد قرارداد با فردی که فاقد اهلیت است مواجه می شود به وجود آمده است.
به این ترتیب وجود چند نکته قابل توجه است:
در مقرره تعریفی از اهلیت وجود ندارد بنا بر این مطابق اصول، توصیف این امر به وسیله قانون کشور مقر دادگاه صورت می گیرد (لاگارد، 1375: 344).
کنوانسیون روم 1980 موضوع اهلیت را تنها در خصوص اشخاص حقیقی مطرح نموده بود. در مقرره نیز به تبعیت از کنوانسیون این بحث به اشخاص حقیقی اختصاص داده شده است. به دلیل وجود اختلاف در زمینه اهلیت اشخاص حقوقی و شرایط آن در نظام های حقوقی مختلف، این امرکه ماده ی 13 نسبت به اشخاص حقوقی نیز اعمال می گردد یا خیر به قواعد حقوق بین الملل خصوصی هر کشور باز می گردد (Garcimartin, 2008: 36).
در فرض مطروحه طرفین باید ساکن کشور واحد باشند. در غیر این صورت آنان مشمول استثنا شده و قواعد مقرره رم یک در مورد آنها حاکم نخواهد بود.
ب: تعهدات ناشی از روابط خانوادگی و مقررات حاکم بر رژیم اموال دوران زناشویی، ارث و وصیت:
تعهدات ناشی از روابط خانوادگی و مقررات حاکم بر رژیم اموال دوران زناشویی، ارث و وصیت نکاح و آثار مربوط به آن در شقوق ب و ج ماده ی1 مقرره به عنوان استثنا ذکر شده اند. بدیهی است روابط خانوادگی به دلیل اختلاف بنیادین با موضوعات تجاری، در این قلمرو جایی ندارد. ماده ی 1 مقرره بروکسل نیز با اعتقاد به غیر تجاری بودن امور خانوادگی، آن را مستثنی ساخته است. مقرره رم یک به درستی این دسته از روابط را استثنا نموده است چرا که این روابط عمدتا ریشه در حقوق خانواده دارد. به نظرمی رسد وجود چار چوب های اخلاقی که رکن زندگی خانوادگی را تشکیل می دهد باعث خودداری مقرره رم یک از دخالت در امور مربوط به آن بوده است.
پ: تعهدات ناشی از اسناد قابل معامله
استثنای دیگری که در مقرره رم یک تعیین شده است در زمینه اسناد تجاری قابل معامله می باشد. مقرره از سه سند چک، برات و سفته به صراحت نام برده و دلیل استثنا شدن آن ها را ویژگی قابل معامله بودنشان دانسته است. به این ترتیب، تفسیر عبارت «سایر اسنادی که از این ویژگی برخوردار هستند» در عمل ایجاد اشکال می نماید.
سه فقره اسناد قابل معامله ی مذکور نظر به کنوانسیون ها ی مورخ 7 ژوئن 1930 و 19 مارس 1931ژنو از کلیه ی جهات از شمول مقرره ی رم یک خارج شده اند (لاگارد، 1375: 310).
گرچه تفسیر این بند در عمل با دشواری هایی رو به روست اما مقرره رم یک به الفاظ کنوانسیون رم 1980 در این زمینه هم چنان پایبند است. دشواری تفسیر از آن جا دیده می شود که به عنوان مثال آیا ضمانت نامه ها یا بارنامه ها از این ویژگی بر خوردار هستند؟ برخی حقوق دانان معتقدند در تفسیر این ماده جهت تعیین نوع این اسناد، می توان از طریق قواعد حقوق بین الملل کشور مقر دادگاه اقدام نمود. ضمن آن که بسیاری از کشور های اروپایی، عضو کنوانسیون های ژنو در زمینه حل تعارض قوانین در خصوص چک،برات و سفته هستند و این امر به تفسیر این بند کمک شایانی خواهد نمود (امیرمعزی، 1391: 76).
ت: موافقت نامه داوری و موافقت نامه انتخاب دادگاه
این بند از مقرره همانند مواد 2 و 5 کنوانسیون 1958 نیویورک و ماده ی 23 مقرره بروکسل یک در زمینه داوری و نیز کنوانسیون های 1927 در مورد اجرای احکام داوری خارجی وکنوانسیون 1958 نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، به منظور یک پارچه سازی قواعد حل تعارض قوانین پیش بینی شده است (لاگارد،1375: 310).
ث: مسائل تحت حکومت حقوق شرکت ها
مطابق شق (و) بند 2 ماده 1: «مسائل تحت حکومت حقوق شرکت ها یا سایر مجامع …، اهلیت قانونی، ثبت، انحلال، عملکرد و مسئولیت اعضا و کارکنان و ارگان های آن در قبال دیون شرکت یا انجمن یا شخص حقوقی» از شمول مقرره رم یک خارج است. نحوه تدوین این بند به نحوی است که برخی ابهامات را به ذهن متبادر نموده و نمی تواند پاسخ گو باشد. به عنوان مثال، اگر شرکتی به صورت عملی تشکیل گردد و اقدام به انعقاد قرارداد نماید آیا در صورت بروز اختلاف میان طرفین تعارض موجود تحت شمول کنوانسیون قرار می گیرد یا خیر؟
ج: نمایندگی و تعهد اشخاص ثالث
شق (ز) بند 2 ماده ی 1 مقرر می دارد: «این مساله که آیا نماینده می تواند برای شخص اصیل تعهد ایجاد کند یا خیر یا ارگان داخلی می تواند شرکت یا سایر اشخاص حقوقی اعم از تشکیل یافته یا تشکیل نیافته را در مقابل اشخاص ثالث متهد سازد یا نه» از قلمرو مقرره خارج است. بیشتر استثنائات مقرره رم یک می تواند به وضوح توجیه گردد. با این حال، استثنای مربوط به اختیارات نمایندگی نسبتا نا امید کننده تر است. بخش مهمی از معاملات تجاری بین المللی از طریق مذاکرات نمایندگان صورت می گیرد، اگر مقرره این موضوع راشفاف سازی می نمود بیشتر مفید فایده می بود (Behr, 2011: 239-240).
چ: تراست
«تراست» یک نهاد در حقوق کامن لا و به معنای تعهد منصفانه‌ای است که متعهد را ملزم می‌کند تا از مالی که تحت نظارت و کنترل اوست، در جهت انتفاع افرادی که ذی‌نفع نامیده می‌شوند و خودش نیز ممکن است یکی از آن‌ها باشد، استفاده نماید (Sukhninder, 2001: 149). این تعریف شباهت بسیاری با عنوان وقف در حقوق ایران دارد. با این حال نمی توان این دو نهاد را بر یکدیگر منطبق نمود. تراست عبارت از رابطه‌ای است که از این طریق مالک، مالکیت مالش را به نفع بعضی از اشخاص که خود نیز ممکن است از آن‌ها باشد یا برای اهدافی که مورد تأیید قانون باشد نگاه می‌دارد. در این صورت منافع حاصله از مال، به منتفعان یا سایر افراد ذی‌نفع تعلق خواهد گرفت ( باکر و بودفیلد، 1387: ش.417). به این ترتیب خود مال از ملکیت مالک خارج نخواهد شد.
طبق بند ح از بند 2 ماده 1 مقرره رم یک انعقاد و شکل گیری تراست و روابط مصالح (تراست)، متولی تراست و ذینفع تراست از شمول مقرره رم یک خارج است. به این ترتیب از تمایل برخی دادگاه ها که تراست را در گروه قراردادها طبقه بندی می کنند اجتناب خواهد شد.
ح: تعهدات ناشی از معاملات پیش از انعقاد
مقرره رم یک «تعهدات پیش قراردادی» را به صراحت از شمول خویش خارج کرده است؛ اما ضروری است مشخص شود که چه چیز و تا چه حد به عنوان روابط پیش قراردادی تعریف می شود. منظور از روابط پیش قراردادی مجموعه مذاکرات و مکاتباتی است که بین طرفین جهت انعقاد قرارداد آتی صورت می پذیرد. به عنوان مثال یک تاجر ایرانی تصمیم به انعقاد قراردادی در خصوص فروش 100 تن برنج به یک تاجر انگلیسی دارد. در این راستا این دو تاجر شروع به مکاتباتی در خصوص نحوه ی حمل و نقل، نحوه و زمان تحویل و سایر شرایط انعقاد قرارداد می کنند. فراتر از این مرحله می توان حالتی را متصور شد که جهت حصول اطمینان تاجر ایرانی، طرف انگلیسی مبلغی را به عنوان بیعانه به او می پردازد. این حالت مشابه قول نامه در بیع بوده که فرد به موجب قراردادی که پیش از قرارداد اصلی منعقد می نماید؛ تعهداتی را به عهده می گیرد. از نظر مقرره چنین تعهداتی از دایره شمول حاکمیت آن خارج است. برخی معتقدند دلیل استثنا شدن این امر ، آن است که قبلا در ماده ی 12 مقرره رم دو در مورد قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی (2007) این تعهدات پوشش داده شده بود. بنابراین به منظور جلوگیری ازتعارض دو متن در مقرره رم یک این موضوع استثنا شده است. در مقابل برخی بر این باور هستند که در هر حال از آن جا که چنین روابطی می تواند دارای ماهیت قراردادی نیز باشد نباید از مقرره رم یک استثنا گردد. اعمال مقرره رم 2 بر چنین مواردی می تواند نتایج ضد و نقیض و غیر قابل پیش بینی به بار آورد. دادگاه ها و در صدر آن دادگاه انصاف اروپا دارای موقعیت بهتری جهت تعیین حدود نوع قراردادی و یا غیر قراردادی بودن این گونه تعهدات دو جانبه است (Max Plank Institute, 2009: 234).
به این ترتیب مقرره رم یک تصویب گردید و قلمرو آن در حیطه های مختلف مشخص شد. با بررسی این مسائل می توان حیطه ی مباحث را گسترده تر نموده و مباحث ماهوی تر از جمله نقش اراده و نحوه ی تعیین قانون حاکم بر قرارداد ها در شرایط مختلف بررسی گردد. این امر به فصل های بعد موکول گردیده است.
فصل دوم:
انتخاب قانون قابل اعمال بر قرارداد از طریق حاکمیت اراده
زمانی که طرفین قراردادی را منعقد می کنند احتمال بروز اختلاف در آینده را باید مد نظر قرار داد. اما این دعاوی در صحنه ی بین المللی مجال بیشتری جهت بروز می یابد. تفاوت قوانین میان کشورها و عدم آگاهی اشخاص نسبت به آن بر احتمال اقامه دعوای آتی دامن می زند.
مقرره ی رم یک این امکان را به طرفین قراردادی داده است که بتوانند قانون حاکم بر قرارداد را با استفاده از اصل حاکمیت اراده انتخاب نمایند. بنابراین ضروری است به منظور بررسی قانون حاکم بر قرارداد با اصل حاکمیت اراده آشنا شده و جایگاه آن در مقرره مشخص گردد و سپس محدودیت ها ی این اصل بررسی شود. بر همین اساس، در این فصل مباحثی به این موضوعات اختصاص داده شده است.
مبحث نخست: حاکمیت اراده، شکل انتخاب قانون حاکم و تجزیه و تغییر آن
پیش از این بیان گردید مقرره رم یک از دو جنبه برخوردار است. از یک سو، می تواند با قابلیت جهان شمولی خود بر قرارداد های واقع میان کشورهای غیر عضو حاکم شود و از سوی دیگر، این مقرره در بین اعضای خود به طریق اولی حاکم است. به این ترتیب طرفین باید امکان انتخاب این مقرره را به عنوان قانون حاکم داشته باشند .
به عنوان مثال سه تاجر از سه کشور متفاوت آلمان، ایران و برزیل اقدام به انعقاد قراردادی جهت تهیه و عرضه ی کالایی خاص می نمایند. یکی از این سه طرف قرارداد از انجام تعهدات خویش امتناع می ورزد و دو طرف دیگر اقدام به طرح دعوا می نمایند، کدام قانون حاکم بر دعوا خواهد بود؟ آیا طرفین حق انتخاب قوانین مقرره را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد درمرحله نخست و یا پس ازآن دارند؟ آیا می توان تنها تعهدات مربوط به کشور آلمان را تحت شمول قوانین آن کشور قرار داد و نسبت به سایر کشورها نیز قواعد مربوط به خودشان را اعمال کرد؟ پاسخ به سوالات فوق نیازمند بررسی این امر است که محدوده ی آزادی اراده طرفین قرارداد تا چه میزان گسترده است؟ آیا این اراده مطلق است یا محدودیت هایی بر آن حاکم است؟ به چنین سوالاتی در این فصل پاسخ داده خواهد شد.
گفتار نخست: حاکمیت اراده و جایگاه آن در مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا
یکی از بنیان های نظام تعارض قوانین در موضوعات تعهدات قراردادی، آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال است. در تعهدات قراردادی اراده ی افراد نقش اول را بازی می کند. اغلب کشورها آزادی انتخاب قانون مد نظر طرفین را تصریح نموده اند. از جمله دیوان عالی کشور فرانسه در رأیی قانون حاکم بر قرارداد ها را چه در مورد تشکیل و چه در مورد آثار و شرایط آن قانونی دانسته است که طرفین تعیین کرده اند (Mayer & Heuze, 2007: 523). این رای به تبع ماده ی 1134 قانون آن کشور است که مقرر می دارد: « قراردادهایی که مطابق قانون منعقد شده باشند برای طرفین به منزله ی قانون هستند» ( صفایی، 1384: 18). دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در پرونده ای این اصل را به رسمیت شناخته است (Mills, 2009: 325). هم چنین انستیتوی حقوق بین الملل نیز «اصل حاکمیت اراده» را « از اصول مبنایی حقوق بین الملل خصوصی» معرفی نموده است.
بند نخست: حاکمیت اراده
در مورد پیشینه ی این اصل نظریات متفاوتی وجود دارد. به نظر می رسد پیش از ورود این اصل به مباحث علمی، در رویه ی عملی داد و ستد های تجار ایتالیایی از آن استفاده می شده است. دلیل این امر وجود حاکمیت نظام های قضایی متفاوت بر شهر های آن زمان ایتالیا بود (Zhang, 2009: 11-12). وجود یک محل نشان گر آن بوده است که طرفین به طور ضمنی به اجرای قانون آن محل رضایت داشته اند و این امر نخستین گام در پیمودن راهی است که سرانجام به پذیرفتن قاعده آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها منتهی گردید (سلجوقی، 1385: 36). با این وجود برخی معتقدند این اصل مربوط به زمان مصر باستان است اما هیچ دلیل محکمی به جز چند فرمان که زبان هر نوشته تعیین کننده ی دادگاه مرتبط با آن زبان بود در این مورد وجود ندارد (Symeonides, 2010: 1). بنابراین پیدایش این اصل مربوط به بعد از زمان شکل گیری حقوق بین الملل خصوصی بوده است (Nygh, 1999: 3).
بارتلوس پدر حقوق بین الملل خصوصی و اولین کسی بود که تعارض قوانین را به صورت قاعده مند در آورد و روابط حقوقی را تحت حاکمیت قانون خاصی پیش برد (Fawcett, 2008: 18). با این حال بسیاری دومولن را عامل به وجود آورنده ی اصل حاکمیت اراده می دانند (Zhang, 2006: 516). وی نظر خود را این گونه اظهار نمود که چون قرارداد مخلوق اراده ی طرفین است لذا منطق حقوقی ایجاب میکند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند (الماسی، 1385: 205). پس از دومولن افراد دیگری هم چون هابر و مانچینی نیز از این اصل در ارائه ی نظرات خود بهره جسته و باعث بسط آن شدند. مفهوم اصل حاکمیت اراده که در قرن 16 میلادی ترویج شده و به مرور تبدیل به قاعده ی حاکم بر قرارداد شد(Loussouarn & Bourel, 1988: 262)؛ در نیمه ی دوم قرن بیستم بیشتر توسعه پیدا کرد (Boer, 2007: 19) و قلمرو موضوعی آن گسترش یافت. این اصل، یک اصل عام و بسیار گسترده بوده و بر کلیه ی اعمال حقوقی ناشی از اراده حاکمیت می یابد. شاید عام ترین اصل پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی زمان حاضر این اصل باشد (Weintraub, 1984: 243).
اصل آزادی قراردادی که از نتایج اصل حاکمیت اراده است تعریف بسیار نزدیکی با این اصل دارد؛ تا حدی که گاهی نویسندگان تمایزی در تعریف این دو اصل قائل نمی شوند. در حقیقت اصل آزادی قراردادی باید به عنوان بخشی از اصل حاکمیت اراده شناخته شود. طبق این اصل افراد در انعقاد قرارداد های دو یا چند جانبه آزاد هستند و کسی نمی تواند در این باره هیچ گونه محدودیتی بر اراده ی انسان برای معین کردن شروط و حدود تحمیل کند (انصاری و طاهری، 1384: 18). در واقع هر کس می تواند به اراده ی خود تعهدات و قرارداد های الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجرا است و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند (پاشاصالح، 1375: 262). بنا بر این جز در مواردی که قانون منعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده ی اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان های آن ها است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت (کاتوزیان، 1374: 144).
از نظر برخی حقوق دانان مبنای اصل حاکمیت اراده وابسته به قرارداد است به این معنا که قرارداد با اراده ی طرفین به وجود می آید و قانون گذار توافق بر ارکان قرارداد را به عنوان یک ساختار کلی به رسمیت می شناسد. به طریق اولی شرط انتخاب قانون حاکم که یکی از اجزای آن قرارداد است نیز معتبر خواهد بود. پس همان طور که اصل قرارداد با ارده ی طرفین ایجاد می شود، محتوای آن نیز با اراده ی طرفین تعیین می گردد (شریعت باقری، 1391: 101).
اهمیت اصل حاکمیت اراده از چند جهت مشخص می شود. نخست آن که یکی از اهداف اساسی در نظام تعارض قوانین جلوگیری از حاکمیت قانونی است که طرفین قصد اعمال آن را نداشته اند و حاکمیت اراده این هدف را محقق می سازد.
دومین هدفی که به واسطه ی اصل حاکمیت اراده قابل دست یابی است احترام به شخصیت و قصد طرفین است. در یک قرارداد دو طرف بیش از هر کس دیگری به سهولت و رفاه خود می اندیشند و دخالت در امور آن باعث می گردد تا طرفین متحمل دشواری ها یا هزینه هایی گردند که سزاوار آن نیستند. در واقع طرفین با انتخاب عاقلانه ی خود و با توجه به اطلاعاتی که از نیاز های خود دارند و با اعتقاد به بهبود وضعیت خود حاضر به انعقاد یک قرارداد می شوند (Ruhl, 2007: 139). بنابراین طرفین همواره این موضوع را که کدام قانون بیشترین حمایت از منافع آن ها را در بر دارد مد نظر قرار می دهند (Graziano, 2009: 3). به علاوه نباید فراموش نمود که حقوق بین الملل خصوصی جنبه ی حمایت ازحقوق اشخاص را بیش از منافع دولت ها در نظر می گیرد. از دیدگاه حقوقی نیز منافع مشروع افراد نیازمند قواعد حل تعارضی است که اطمینان، قابل پیش بینی بودن و یکسان سازی نتایج را محقق سازد ( Zhang, 2006: 553).
با این حال انتقاداتی نیز نسبت به اصل حاکمیت اراده عنوان شده است. از جمله برخی معتقدند حاکمیت اراده در مورد انتخاب قانون حاکم، تقلب نسبت به قانون راتسهیل می کند. به علاوه قانون باید تعیین کننده ی رابطه ی طرفین باشد و اگر طرفین بخواهند قانون تعیین کنند منجر به دور منطقی خواهد شد (الماسی، 1385: 205).
به نظر می رسد چنین ایراداتی مردود است. در مورد ایراد نخست باید گفت که مقرره به این امر توجه نموده و همان طور که در مباحث آتی بیان خواهد شد با وضع قواعدی از جمله بی اعتبار ساختن توافق طرفین در فرض تقلب نسبت به قانون مانع این امر می شود. در مورد ایراد نظری بیان شده نیز زمانی که قانون اصل حاکمیت اراده را به رسمیت شناخته است، این امر به آن معنا است که انتخاب قانون توسط طرفین در حکم قانون است و این امر خدشه ای به قانون وارد نمی سازد. در موارد زیادی طرفین بر شرایط و اوضاع و احوال قرار داد خود بیشتر واقف هستند و قانون فاقد قدرت پیش بینی کلیه ی شرایط است و عملا حذف اراده ی طرفین از قرارداد ممکن نیست.
بند دوم: جایگاه حاکمیت اراده در مقرره ی رم یک
قرارداد های منعقده تحت حکومت مقرره ی رم یک همانند کنوانسیون روم، حقوق داخلی کشورهای عضو و نظام حقوقی اغلب کشور های دنیا در وهله ی اول تحت حاکمیت قانون منتخب توسط طرفین است. چنان که بند 11 دیباچه ی مقرره ذکر نموده است: «آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بایستی به عنوان یکی از محور های سیستم قواعد حل تعارض قوانین راجع به تعهدات قراردادی مد نظر قرارداده شود». بنا براین به طرفین حداکثر آزادی برای اعمال آن چه مد نظر دارند داده شده است. هر چند حاکمیت اراده ناشی از اعتبار توافق است اما شناسایی حاکمیت اراده در مقرره از آن جهت ضروری است که این امر را به رسمیت بشناسد.
قانون منتخب توسط طرفین بر موضوعاتی مانند تفسیر قرارداد، اجرای قرارداد، مرور زمان و محدودیت های اجرا، نتایج نقض تعهدات یا بطلان قرارداد حاکم می شود. به علاوه، در ارتباط با موضوع وجود یا اعتبار قرارداد و شرایط آن، مقتضیات شکلی، اهلیت اشخاص و بار اثبات، مقرره به طرفین اجازه ی قبول سایر نظام های حقوقی را می دهد.
حقوق قرارداد ها اغلب مرتبط با طرفین است و از این رو امری خصوصی و وابسته به سلیقه های دو طرف بوده و به طور کلی نیازی به محدودیت حاکمیت اراده نیست. این عدم محدودیت انتخاب قانون توسط طرفین به طور قابل توجهی در اهداف کلی مقرره به منظور ایجاد اطمینان و قابل پیش بینی بودن قانون حاکم بر قرارداد ذکر شده است. بند 16 دیباچه بر همین اساس تنظیم گشته است.
در واقع بر خلاف برخی نظام های حقوقی هم چون آمریکا، زمانی که طرفین قانونی را انتخاب می کنند، مطابق مقرره ی رم یک می توانند از همان آغاز این اطمینان را داشته باشند که این قانون بر قرارداد آن ها اعمال می گردد.
بنا بر این با وجود اختلاف نظر مولفان در مورد اصل حاکمیت اراده، ظاهراٌ نمی توان حق متعاملین در تعیین قانون صلاحیت دار حاکم بر قرارداد را مورد تردید قرار داد. آن چه مورد بحث است حدود اعمال این اختیار است (نصیری، 1383: 90). وجود اصل حاکمیت اراده بی حد و مرز نیست و محدودیت هایی نسبت به آن وجود دارد که در بخش های بعد و پس از معرفی انواع روش های انتخاب قانون حاکم به آن ها پرداخته خواهد شد.
بند سوم: جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران
در حقوق ایران موادی به اصل حاکمیت اراده اشاره نموده است که از جمله ی آن ها می توان به ماده ی 10 قانون مدنی در زمینه ی آزادی قراردادی و ماده ی 968 همان قانون در خصوص اصل حاکمیت اراده در قرارداد های بین المللی اشاره نمود. با تصویب ماده ی 27 قانون داوری تجاری بین المللی نیز گرایش قانون گذار ایران به سمت پذیرش این اصل بیشتر نمود می یابد؛ با این وجود ابهامات مربوط به امری یا تخییری بودن ماده ی 968 قانون مدنی هم چنان پا بر جا است.
مطابق ماده ی 968 قانون مدنی: « تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع است مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگر قرارداده باشند».
این ماده که تنها قاعده ی حل تعارض تعهدات قراردادی است سبب ارائه ی دو تفسیر مختلف شده است.
قائلین به نظریه ی امری بودن ماده ی 968 معتقدند مفاد این ماده در مورد قرارداد های منعقده در ایران به اجبار اجرا می شود مگر تحت شرایط استثنایی ذکر شده در بخش پایانی آن که به طرفین اجازه می دهد تا طرفین به شرط این که از اتباع خارجی باشند بتوانند از حاکمیت اراده برخوردار شوند (شهیدی، 1376: 34 و جنیدی، 1378: 277).
عمده ترین ادله ی مورد استفاده برای اثبات نظریه ی فوق شامل موارد قاعده ی احراز نظر مقنن، اصل حاکمیت دولت ها و ظاهر عبارت ماده ی 968 قانون مدنی است.
در مقابل نظریه ی امری بودن ماده ی 968 قانون مدنی، تفسیری وجود دارد که این ماده را تخییری قلمداد می کند و از دکترین، گرایشات قانون گذار، مصالح تجاری و اقتصادی، اصل تبعیت قاعده ی حل تعارض از قاعده ی ماهوی و رویه ی قضایی جهت تقویت نظر خویش بهره می جوید.
بر هر دو نظر نقد های متعددی در راستای تایید یا رد آن ها وارد شده است با این حال به نظر می رسد تصویب قانون داوری تجاری بین المللی و به خصوص ماده ی 27 آن نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از نظر تخییری بودن ماده ی 968 قانون مدنی باشد. با این وجود این ماده هم چنان مبهم است و ضروری است جهت به روز رسانی آن و حفظ مصالح اقتصادی در قرارداد های بین المللی تجاری اقدامی صورت گیرد.
گفتار دوم: شکل انتخاب قانون
همان گونه که ذکر گردید ماده ی 3 مقرره، حاکمیت اراده را به رسمیت می شناسد. مطابق این ماده: «قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می کنند….». این ماده منعبث از رویکرد اتحادیه اروپا در به رسمیت شناختن اراده طرفین توسط قضات و داورن کشور های عضو جامعه اروپایی است (مافی و کاویار، 1392: 161). به این ترتیب، طرفین برای انتخاب قانون قابل اعمال برقراردادهایشان آزادند و نیازمند هیچ ارتباطی بین قانون انتخاب شده و رابطه قراردادی نیستند. بنابر این طرفین از اصل انتخاب نا محدود قانون از نظر زمانی و نوع قانون تبعیت می کنند.
سیستم های حقوقی ملی و عهد نامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص می کنند (نیکبخت،1377: 185). انتخاب قانون قابل اعمال می تواند به دو شکل صورت گیرد. یا طرفین به صورت صریح قراردادشان را تابع قانونی می نمایند و یا با قصد ضمنی به وسیله تعیین شرط در موردی خاص یا سایر اوضاع و احوال می توان به قصدشان جهت تعیین قانون حاکم پی برد.
بند نخست: انتخاب صریح
ساده ترین و شفاف ترین روش برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین «انتخاب صریح» قانون مورد نظر آن ها است. این نحوه از انتخاب می تواند کتبی یا شفاهی باشد. از آن جا که اجباری برای انتخاب قانون حاکم وجود ندارد انتخاب شفاهی نیز معتبر است هر چند در عمل و جهت اثبات با دشواری هایی رو به رو خواهد بود.
با این وجود مقرره ی رم یک تا زمانی که قصد طرفین از انتخابشان واضح باشد مانع انتخاب صریح شفاهی نمی شود. این مقرره حتی طرفین را ملزم نمی نماید که همواره به طور صریح قانون را انتخاب کنند (Magagni, 1989; 17وJuenger, 1993: 213 ). در انتخاب صریح طرفین قصد خود را به صراحت بیان می کنند و دادگاه رسیدگی کننده به این انتخاب در اعمال قانون حاکم توجه می کند.
بند دوم: انتخاب ضمنی
«انتخاب ضمنی» در عمل نظر به موردی دارد که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانون در قرارداد مشهود نیست (نیکبخت، 1377: 190). این یک روش عملی مرسوم در نظام های حقوقی است که در کنوانسیون روم 1980 نیز به آن اشاره شده است. گاه طرفین بدون تعیین شرطی صریح قصد انتخاب قانونی خاص جهت حکومت بر قراردادشان را دارند که آن را میتوان از «اوضاع و احوال و شرایط قرارداد» درک نمود. در این موارد دادگاه با توجه به برخی عوامل مانند موقعیت حاکم بر قرارداد، شروط قراردادی یا اوضاع و احوال به این نتیجه میرسند که طرفین به طور ضمنی قانون حاکم را معین کردهاند (Collier, 2004: 194). به عنوان مثال وجود بیمه نامه ی لویدز یا فرمهای استاندارد، نشانگر قصد طرفین بر اجرای قانون حاکم است. مثال دیگر در این زمینه انتخاب دادگاه صالح به صورت ضمن عقد است که طرفین طبق آن به طور ضمنی میپذیرند قانون کشور مقر دادگاه نیز بر قراردادشان حاکم باشد (نیکبخت، 1377: 193). به این ترتیب، دادگاه سعی میکند به وسیلهی بند خاصی از قرارداد در یابد طرفین قانونی را انتخاب کردهاند یا خیر؟ مثلاً آیا انتخاب دادگاه صالح به رسیدگی حقیقتا به معنای انتخاب قانون مقر دادگاه است؟
انتخاب قانون حاکم نباید با انتخاب دادگاه اشتباه گرفته شود. انتخاب قانون حاکم، اشاره به قانون منتخبی دارد که بر تعهدات قراردادی طرفین یک قرارداد حاکم می شود اما منظور از انتخاب دادگاه، تعیین دادگاهی است که مرجع حل وفصل هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد می باشد.
بند 12 دیباچه ی مقرره به طور خاص به یکی از شروط قرارداد ارجاع داده است که در گذشته اغلب انتخاب ضمنی با «دلایل منطقی» محسوب می شد. این بند اکنون مقرر نموده است که شرط انتخاب منحصر دادگاه یکی از عواملی است که به روشنی نمایان گر انتخاب قانون است. بیشتر دادگاه ها به طور خودکار در مواجهه با بند مربوط به انتخاب دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوا، آن را انتخاب ضمنی قانون مقر دادگاه قلمداد می کنند. عبارت معروفی که در حوزه ی حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد نیز نشان گر همین امر است و مطابق آن «کسی که دادگاه را انتخاب می کند، قانون دادگاه را انتخاب کرده است» (Behr, 2001: 243).
با این حال به نظر می رسد ممکن ترین حالتی که انتخاب ضمنی قانون تلقی می شود فرضی است که طرفین با آگاهی نسبت به قوانین حل تعارض و قانون ماهوی حاکم بر یک دادگاه در صورت انتخاب آن، دادگاه مناسب را انتخاب نمایند و ضمن قرارداد شرط انتخاب قانون داداگاه را درج نمایند تا قصد حقیقی آن ها از انتخاب دادگاه مشخص شود. در هر حال این امر تنها یکی از عناصر مرتبط با قصد طرفین در انتخاب ضمنی قانون حاکم تلقی می شود و تنها عامل منحصر نیست.
در حال حاضر رویهی قضایی دادگاههای اروپا بررسی زبان، سبک، فرم قراردادها، تابعیت یا حتی اقامتگاه طرفین را نوعی تشخیص انتخاب ضمنی تلقی می نمایند (O’Brein, 1999: 311-312). باید توجه نمود هر چند دادگاه ها می توانند از هر مدرک قابل قبولی در پرونده های حقوقی که نشان گر انتخاب ضمنی طرفین باشد به عنوان وسیله ای آسان برای ارجاع به حقوق داخلی کشور مقر دادگاه استفاده کنند و بر اساس آن اتخاذ تصمیم نمایند اما این امر تصمیمات مبهم طرفین را پوشش نمی دهد. بنابراین دادگاه ها وقتی می توانند انتخاب ضمنی را از اوضاع و احوال پرونده یا قرارداد مفروض بدارند که طرفین یا حداقل یکی از آن ها در زمان تنظیم قرارداد قصد انتخاب قانون دیگری را به عنوان قانون حاکم نداشته باشد.
به منظور کاهش چنین فروض ناخواسته یا نامناسبی در مورد انتخاب ضمنی قانون، کنوانسیون روم مقرر می داشت که انتخاب باید با «دلایل منطقی» تعیین شود؛ اکنون مقرره رم یک به جای عبارت دلایل منطقی در بند 1 ماده ی 3 از اصطلاح «به طور شفاف» استفاده نموده است. مطابق این بند، قاضی میتواند تنها آن دسته انتخابهای ضمنی را بپذیرد که به روشنی به وسیلهی شروط قراردادی یا شرایط حاکم در هر مورد بیان شده باشد (Garcimartin, 2008: 66).
آن چه بند 12 دیباچه را به چالش می کشد و به نوعی مانع نیل به هدف آن در قوانین کشور های عضو است توجه به این واقعیت است که در فرضی که طرفین دادگاه صالح را انتخاب کرده اند و این امر منجر به انتخاب ضمنی قانون شده است، اگر دادگاه منتخب، دادگاه کشوری خارج از اتحادیه ی اروپا باشد منجر به اعمال قوانین کشوری غیر از اتحادیه ی اروپا می شود(Behr, 2001: 243).
به نظر می رسد این ایراد وارد نباشد. چرا که با توجه به آن چه پیش از این ذکر گردید؛ مقرره اصل حاکمیت اراده را به عنوان یک امر بدیهی پذیرفته و به طرفین حق انتخاب هر قانونی را داده است که این امر می تواند شامل قوانین خارج از اتحادیه ی اروپا نیز باشد.
چنین تدبیری مطابق با موازین بین المللی نیز خواهد بود؛ چراکه در بسیاری از موارد این احتمال وجود دارد که طرفین عضو کشور های اتحادیه ی اروپا نباشند هر چند تحت مقرره ی رم یک معامله ای را منعقد نمایند، با قوانین خود آشنایی بیشتری داشته و علاقمند به اعمال آن دسته از قوانین بر قرارداد خود باشند. به عنوان مثال در فرضی که یکی از شعب یک شرکت ایرانی واقع در آلمان قراردادی با یک تاجر آلمانی تحت مقرره رم یک منعقد می کند تا کالاهایی را که تاجر آلمانی در انباری در برزیل دارد خریداری نموده و در تهران تحویل گیرد، بدیهی است تاجر ایرانی علاقمند است تا قانون ایران بر قرارداد حاکم شود تا هم از هزینه ها کاسته شود و هم اعمال و اجرای آسان تری را پیش رو داشته باشد؛ به خصوص آن که محل تحویل کالا نیز در ایران است. در این فرض اگر طرفین ضمن شرطی در قرارداد مرجع حل و فصل دعاوی ناشی از عدم تحویل کالا و موارد گمرکی و مالیاتی را دادگاه های ایران قرار دهند، قانون ایران نیز به طور ضمنی پذیرفته شده و اعمال می گردد.
با مشخص شدن مفهو آزادی اراده و انواع آن، باید به این سوال پاسخ گفت که آیا آزادی اراده با انعقاد قرارداد پایان می پذیرد و طرفین پس از امضای قرارداد دیگر حق هیچ نوع دخل و تصرفی در قرارداد با استفاده از آزادی اراده ندارند و یا اصل حاکمیت اراده پس از انعقاد قرارداد نیز از بین نرفته و امکان تغییراتی را به طرفین می دهد؟ این اصل چه حقوقی را برای طرفین قائل شده است؟ در گفتار های آتی به موضوعات مزبور پرداخته خواهد شد.
گفتار سوم: تجزیه و تغییر قانون حاکم
بر خلاف آن چه ممکن است در بادی امر به ذهن خطور کند با امضای قرارداد قدرت اصل حاکمیت اراده به پایان نمی رسد بلکه طرفین حتی پس از انتخاب قانون قابل اعمال و امضای قرارداد می توانند از حقوقی که مقرره به آن ها اعطا نموده استفاده نمایند و تغییراتی در قرارداد ایجاد کنند از جمله ی این حقوق، اختیار تجزیه قرارداد یا تغییر قانون حاکم است که از این بین تجزیه ی قرارداد می تواند حین تنظیم سند یا پس از آن نیز باشد. این گفتار به این تغییرات اختصاص داده خواهد شد.
بند نخست: تجزیه قانون حاکم
«تجزیهی قانون قابل اعمال برقرارداد» به معنی حاکم کردن چند قانون بر بخشهای مختلف یک قرارداد است (امیر معزی، 1391: 167). اصطلاح تجزیه ی قانون قابل اعمال متفاوت از مفهوم تجزیه ی قراردادی است هر چند این دو اصطلاح به نوعی با یک دیگر مرتبط هستند. در هیچ یک از مقرره ها و کنوانسیون ها مفهوم تجزیه ی قراردادی تعریف نشده است اما برخی فرهنگ های لغات آن را چنین تعریف کرده اند: «قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتا یا به موجب قصد طرفین، قابل تفکیک و مستقل از یکدیگر می باشند» (Campbell, 1983: 714).
کشور های مختلف نسبت به تجزیه ی قراردادی روی کرد های متفاوتی دارند. به عنوان مثال در حقوق ایران در مورد تجزیه ی قراردادی صراحتی وجود نداشته و منجر به بروز اختلافاتی در این امر شده است تا حدی که برخی به تجزیه ناپذیری عقود معتقد شده اند (سلجوقی، 1380، 70)، هر چند اغلب نویسندگان به وجود این امر در حقوق داخلی نیز معتقدند و مقالاتی در باب اثبات این امر به رشته ی تحریر در آورده اند (میرزا نژاد جویباری، 1382، 285-330). با این حال در حقوق بسیاری از کشور ها و برخی اسناد مهم بین المللی راجع به قرارداد ها از جمله حقوق انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، تجزیه ی قرارداد پذیرفته شده است. مبنای تجزیه پذیری قرارداد در وهله ی اول حاکمیت اراده ی طرفین است. به عنوان مثال در حقوق انگلستان یکی از شرایط مهم تجزیه ی قرارداد توجه به قصد طرفین است به نحوی که با تجزیه ی قرارداد به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد نشود (Treitel, 1999: 48 & Upex, 2004: 245 & chitty, 1977: 495).
معمولا انتخاب قانون توسط طرفین به طور کلی و نسبت به تمام موارد قرارداد و موضوعات آن صورت می گیرد. این که به وسیله ی تجزیه ی قرارداد به طرفین اجازه داده شود انتخاب نا مناسب یا کاملا بدی داشته باشند نشان گر عملکرد ضعیف آزادی اراده در انتخاب قانون است و به معنای رد اصل تجزیه قانون قابل اعمال نیست.
در واقع در قرارداد ها اراده ی طرفین بر حفظ قرارداد تا حدی ممکن است و هر میزان از اجزای قرارداد که به انجام برسد همان مقدار از قرارداد مطابق اراده ی طرفین محقق می شود (صفایی، 1389، 158). به این ترتیب اگر بتوان قرارداد را به بخش های مختلف تجزیه کرد حاکمیت قوانین مختلف بر هر بخش نیز معقول خواهد بود اما این حاکمیت قوانین مختلف نباید به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد کند (Richard, 1997: 287). این امر با عرف و عادت تجاری نیز منطبق است (Honnold, 1991: 500).
باید توجه نمود که اگر قرارداد قابل تجزیه باشد امکان تفکیک آن به بخش های مختلف و حکومت قوانین متفاوت بر آن بخش ها نیز بی معنا نخواهد بود اما این امر به معنای وجود بند های مختلف در یک قرارداد نیست. به عنوان مثال اگر قراردادی میان یک تاجر ایرانی و فرانسوی منعقد شود و طی آن تاجر فرانسوی تحویل 50 بسته عطر فرانسوی اصیل را در قبال مبلغ معینی به عهده بگیرد طرفین می توانند قانون حاکم بر شرایط حمل و نقل را متفاوت از قانون مربوط به تحویل کالا و تعهدات مربوط به عیب و نقص کالا قرار دهند.
مقرره رم یک در مورد امکان تجزیهی قانون حاکم بر قرارداد در بخش اخیر بند 1 مادهی 3 اعلام میدارد: «طرفین قرارداد با انتخاب خود میتوانند قانونی را برای تمام قرارداد یا تنها بخشی از آن حاکم کنند». برخی چنین دریافتهاند که این ماده به طور مستقیم نمیتواند بیانگر تجزیهی قرارداد باشد چرا که نص ماده به صراحت به طرفین اجازه نمیدهد هر بخش را مشمول قانونی قراردهند بلکه آنها میتوانند قانون حاکم بر بخشی از قرارداد را تعیین کنند (Giuliano & Lagarde, 2004: 16) ولی در مورد سایر بخشهای قرارداد، بحثی به میان نیامده است.
به نظر میرسد در این حالت تجزیهی عملی اتفاق میافتد چون حتی در فرضی که طرفین در خصوص قانون قابل اعمال نسبت به سایر بخشهای قرارداد تصریحی ننموده باشند، فرض میشود قانونی انتخاب نشده و به کمک معیارهای عینی موجود در ماده 4 ملزم به تعیین قانون حاکم برای سایر بخش ها بوده و به این ترتیب قرارداد تجزیه میشود (لاگارد، 1375: 353).
به این ترتیب، برای تجزیه قرارداد و اعمال قانون حاکم بر بخشهای مختلف آن دو شرط لازم است:
قرارداد قابل تجزیه و تفکیک منطقی باشد به گونه ایی که یک موضوع واحد تحت حاکمیت چند قانون قرار نگیرد.
انتخاب قانون حاکم، ارتباطی هرچند جزئی با موضوع داشته باشد. زیرا قانون کاملاً بیارتباط امکان اجرا نخواهد داشت. به عنوان مثال، نمیتوان مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در موضوعی مانند اجاره اموال توسط یک تاجر به دیگری، به عنوان قانون منتخب انتخاب نمود. این شرط به دلیل ایراد ماهوی و عدم امکان اجرای عملی باطل است. تشخیص در خصوص این ارتباط با قاضی است.
بند دوم: تغییر قانون حاکم
این که طرفین یک قرارداد چه زمانی میتوانند قانون منتخب خود را جهت اعمال بر قرارداد بینالمللی مشخص نمایند موضوع بند2 مادهی 3 مقرره رم یک است. مطابق این ماده: «طرفین هر زمان که بخواهند…» می توانند قانون حاکم را تعیین کنند. به این ترتیب، بنا بر این که چه زمانی قانون حاکم تعیین شود شیوهی تعیین متفاوت است.
امکان دارد طرفین در همان ابتدای قرارداد قانون منتخب خود را مشخص نمایند و این قانون تا پایان رابطهی قراردادی بر آن حاکم باشد یا بعد ها ضمن سندی جداگانه قانون حاکم تعیین و به قرارداد ضمیمه گردد. اگر طرفین بدواً قانونی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب نمایند، میتوانند مطابق بند2 مادهی 3 پس از تعیین، آن را تغییر دهند اما چنین تغییری مطلق نخواهد بود؛ چرا که با تعیین قانون اولیه ممکن است حقوقی برای هر یک از طرفین به وجود آمده باشد که با تغییر قانون به رسمیت شناخته نشوند. مقرره رم یک با توجه به این امر پیش بینی نموده است که هرچند تغییر قانون منتخب توسط طرفین میسر است اما مانع از بین رفتن حقوق مکتسبه اشخاص نمیشود.
مبحث دوم: محدودیت های اصل حاکمیت اراده
روابط قراردادی حقوق بین الملل خصوصی به طور کلی بر مبنای حاکمیت اراده ی طرفین استوار است و وجود آزادی اراده نشانه ی احترام به شخصیت انسانی است به این معنا که ظهور کمال شخصیت انسان منوط به آزادی اراده ی اوست و قانون فقط باید جلوی تصادم اراده های آزاد را بگیرد تا تالی فاسدی بر این آزادی مترتب نشود و مصالح جمعی فدای آزادی اراده ی فرد نگردد (جعفری لنگرودی، 1387: 8). آزادی اراده بی حد و حصر نبوده و محدودیت ها یی بر آن حکومت می کند که باید رعایت شود. این محدودیت ها می تواند ناشی از تعارض با اهداف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی یا ارزش های یک جامعه و یا به منظور کاهش ابهامات و اختلاف های موجود در یک موضوع خاص باشد. دو ماده ی 9 و 21 مقرره اساسی ترین محدودیت ها را بیان می کنند که شامل دو دسته ی نظم عمومی و مقررات امری برتر می شود.
مقرره رم یک با وضع این قوانین در مجموع سه هدف اصلی را در این راستا دنبال می کند:
در جایی که ضرورت ایجاب می نماید مانند حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد از نظم عمومی حمایت کند.
مقررات امری برتر را به منظور اعمال در کنار قانون حاکم وضع نماید.
بر اهداف سنتی نظم عمومی تکیه کند (Behr, 2011: 256).
در مواد مختلف مقرره از سه اصطلاح مقررات امری برتر، نظم عمومی و عبارت «مقررات قانونی که با توافق قابل عدول نیستند» (در مواد (3)3 ، (4)3 ، (2)6 ، (1)8 و (5)11 ) استفاده شده است. باید مشخص گردد این اصطلاحات چه تفاوتی با یک دیگر داشته و در کجا استفاده می شوند (Bonomi, 2008: 285 ).
گفتار نخست: مقررات امری حاکم
در مقرره رم یک نیز همانند کنوانسیون رم 1980 «قواعد الزام آور» به دو روش مختلف ارجاع داده شده است که در موقعیت های متفاوتی اعمال می شود و بدیهی است که نحوه ی اعمال نیز متفاوت است (Brocher, 2008: 1651). طبق ماده ی 9 مقرره رم یک مقررات امری تعیین کننده عبارتند از: «مقرراتی که برای یک کشور به منظور حفظ منافع عمومی، از قبیل سازمان های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی حیاتی و قاطع می باشد، تا چنان حدی که آن ها قابل اعمال بر مورد وضعیت های واقع در قلمروشان هستند، قطع نظر از قانونی که بر قرارداد حاکم می شود».
در این ماده تعریفی از مقررات امری برتر ارائه شده است که فقدان آن در کنوانسیون روم احساس می گردید و باعث شده بود اختلافاتی در خصوص تشخیص وجه تمایز میان دو اصطلاح «قواعد لازم الاجرا» و «قواعد الزام آور» به وجود آید. علاوه بر این به دلیل ابهامات موجود در ماده ی 7 کنوانسیون روم، این کنوانسیون به کشور های عضو اجازه می داد تا با تخطی از مفاد آن در مورد قواعد آمره خارج از این ماده اعمال نظر نمایند و آلمان و بسیاری دیگر از کشور ها نیز چنین نمودند (Dickinson, 2007: 53).
در ماده ی 9 مقرره بر خلاف ماده ی 7 کنوانسیون روم، مثال هایی از قواعد آمره از جمله سازمان های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی حیاتی بیان شده ولی آن را منحصر به این موارد ندانسته و به دادگاه ها این اجازه را می دهد تا آن چه بر اساس شرایط و قانون ملی هر کشور قاعده ی آمره فرض می شود تحت این ماده قابل اعمال باشد.
بر خلاف بند های 3 و 4 ماده ی 3، ماده ی 9 مقرره قواعد الزام آور را صرفا بر مبنای حقوق ملی یا حقوق اتحادیه ی اروپا قابل اعمال نمی داند بلکه تمرکز قواعد الزام آور بر کشور محل اجرا و دادگاه آن کشور است (Brand, 2011: 24) در هر حال اگر چند مکان برای اجرای تعهدات متفاوت وجود داشته باشد امکان اعمال قواعد آمره ی کشور های مختلف وجود خواهد داشت اما درهر حال این دسته از موانع به عنوان استثناء باید به صورت مضیق تفسیر شوند.
این ماده تنها در مورد اصل حاکمیت اراده کاربرد ندارد بلکه چنین مقرراتی در موردی که قانون قابل اعمال انتخاب نشده نیز باید رعایت شود. برخی معتقدند نظم عمومی نیز به اندازه ی قواعد الزام آور قابل اجرا هستند و این امر ربطی به قانون منتخب ندارد (Behr,2011:242). بند های دوم و سوم ماده ی 9 این امر را تایید می کنند. مطابق بند 2 ماده ی 9: «هیچ چیز در این قانون نمی تواند اعمال مقررات امری تعیین کننده در قانون مقر دادگاه را محدود کند».
طبق بند 3 همان ماده: «به قواعد امری تعیین کننده (مقررات امری برتر) قانون کشوری بایستی ترتیب اثر داده شود که تعهدات ناشی از قرارداد در آن جا انجام می شود و یا انجام شده است، البته تا آن حد که قواعد امری مذکور اجرای قرارداد را غیر قانونی نداند…». به این ترتیب، مشاهده می شود منظور از این قواعد، قواعد کشور مقر دادگاه است و نه قانون حاکم برقرارداد. با این وجود این بند همچنان سوالات مربوط به لزوم رابطه ی عملی قرارداد با قواعد آمره قانون کشور مقر دادگاه که در بند 1 ماده ی 7 کنوانسیون روم 1980 وجود داشت را بی پاسخ گذاشته است (Erauw, 2004: 267).
البته باید توجه نمود مطابق بند 4 ماده ی 3، در فرضی که کشور مرتبط یکی از اعضای اتحادیه ی اروپا است و قانون قابل اعمال طرفین، قانون کشور دیگری است، قانون منتخب نمی تواند به قوانین قابل اعمال اتحادیه ی اروپا لطمه ای وارد کند. به این ترتیب اگر طبق قانون مرتبط، دادگاه اجرا کننده ی رأی در یکی از کشور های عضو واقع شده باشد، این امر نمی تواند با توافق طرفین نادیده گرفته شود. در نتیجه اگر دو شرکت قبرسی قراردادی منعقد کنند که تنها عامل ارتباطی آن ها با قبرس یا یکی از کشور های عضو مرتبط باشد، طرفین هرچند می توانند قانون هر کشوری را که تمایل دارند بر قرارداد حاکم کنند اما توافق آن ها نمی تواند خلاف قواعد الزام آور کشور قبرس یا حقوق الزام آور اتحادیه اروپا مانند حق رقابت باشد.
بنابراین، می توان نتیجه گرفت در فرضی که تمام عناصر مرتبط در زمان انتخاب قانون در کشوری به جز کشور منتخب از نظر قانون واقع شده باشد (به این معنا که کشوری که قانون آن توسط طرفین انتخاب شده است شرایطی متفاوت از کشور خارجی دیگر داشته باشد) انتخاب معتبر است. با این حال چون انتخاب قانون کشور دیگر معمولا به دلیل تمایل طرفین به فرار از قواعد الزام آور کشور مرتبط در فرضی است که اگر طرفین قانون را انتخاب نمی کردند آن قواعد اعمال می شد، مطابق ماده ی (3)3 قواعد حقوقی الزام آور نادیده گرفته شده در نتیجه ی انتخاب قانون کشور دیگر قابل اعمال است. به این ترتیب در موردی که تمام عناصر مرتبط با آن شرایط در زمان انتخاب قانون در کشور عضو دیگری واقع شده باشد و طرفین قانون کشور ثالثی را (کشور غیر عضو) انتخاب کرده باشند باز هم انتخاب معتبر است هرچند طبق ماده ی (3)4 علاوه بر قانون منتخب طرفین، قواعد الزام آور حقوق اتحادیه اروپا به عنوان بخشی از حقوق قانون کشور مقر صادر کننده ی رای مد نظر قرار می گیرد.
برخی معتقدند دو اصطلاح «مقررات قانونی که با توافق قابل عدول نیستند» و «قواعد الزام آور برتر» به یک معنای واحد اشاره می کنند که همان قواعد آمره است (Lando& Nielsen, 2008; 1687). به نظر می رسد مفهوم بیان شده در ماده ی 9 نسبت به مذکور در مواد (3)3 ، (4)3 ، (2)6 ، (1)8 و (5)11 خاص تر بوده و محدوده ی شمول کمتری را در بر می گیرد.
گفتار دوم: نظم عمومی مقر دادگاه
تقریبا در تمام نظام های حقوقی دنیا به مفهوم نظم عمومی توجه شده است. ماده ی 21 مقرره رم یک مانند ماده ی 16 کنوانسیون روم 1980 و ماده ی 26 مقرره ی رم دو در خصوص نظم عمومی به دادگاه ها اجازه داده است تا از اعمال قواعد قانون منتخب در موردی که اعمال آن به طور آشکار با نظم عمومی مقر دادگاه در تعارض است امتناع نماید. مطابق این ماده: «اعمال مفادی از قانون هر کشوری که توسط این مقررات تعیین می شود تنها در صورتی می توان از اعمال آن امتناع کرد که اعمال آن مقرره به وضوح با نظم عمومی دادگاه در تعارض باشد».
در این ماده هیچ تعریفی از نظم عمومی ارائه نشده است اما بدیهی است که منظور از نظم عمومی در کلیه ی مواد مربوط به این موضوع، نظم عمومی داخلی یک کشور است.
از نظر برخی حقوق دانان ارائه ی یک تعریف کامل و دقیق از نظم عمومی غیر ممکن. شاید دلیل این امر وابستگی مفهوم نظم عمومی به هنجار های جوامع و قوانین و عرف و عادات و رسوم حاکم بر هر جامعه است. با این حال برخی از حقوق دانان نظم عمومی را چنین تعریف می کنند: «نظم عمومی به قوانینی اطلاق می شود که هدف از آن حفظ منافع عمومی بوده و تجاوز به آن نظمی را که لازمه حسن جریان امور است بر هم می زند» (کاتوزیان،1381: 161). برخی دیگر معتقدند که در حقوق داخلی کشور ها نظم عمومی به معنای رعایت قواعد امری است (الماسی، 1385: 129). این معیار یکی از ضوابط تمیز قوانین امری و غیر امری است. در فرضی که هدف از وضع قانون حفظ حقوق خصوصی افراد باشد، قانون تکمیلی محسوب می شود (کاتوزیان، 1384: 355).
در یک دوره ی زمانی حقوق دانان معتقد بودند محدودیت های مربوط به نظم عمومی به واسطه ی برتری حقوق عمومی نسبت به حقوق بین الملل خصوصی قابل توضیح است. به این معنا که طرفین در انتخاب قانون خود بر اساس موضوعات حقوق بین الملل خصوصی آزادند اما قادر نیستند برای موضوعات مرتبط با حقوق عمومی قانون حاکم انتخاب کنند. بنا بر این به طور سنتی قلمرو اراده در موضوعات حقوق بین الملل خصوصی محدود شده است. به این ترتیب طرفین در یک قرارداد بین المللی آزادند تا قواعد یا اصولی را انتخاب کنند تا بر معاملات آن ها حاکم شود اما مسائل مرتبط با حقوق عمومی مانند «اتحادیه های بزرگ صنایع»، امنیت یا محیط زیست خارج از قلمرو حاکمیت اراده در قرارداد های خصوصی قرار می گیرد و حقوق عمومی انتخاب طرفین را نادیده گرفته و بر موضوعات مربوط حاکم می شود (Mc.Connaughay, 2001: 595).
با در نظر گرفتن نظریه ی بالا نظم عمومی به عنوان بخشی از قواعد آمره حقوق عمومی تعریف شده است (Brocher, 2008: 1647). همچنین گرایشاتی در خصوص حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد های خاص وجود دارد که آن را وابسته به همین امر می دانند (Purcell, 1992: 423).
در تفسیر مقرره ی رم دو، کمیسیون اتحادیه ی اروپا تلاش کرد تا برخی از انواع مصادیق مربوط به نظم عمومی کشور ها از جمله ممنوعیت های ناشی از جرائم کیفری را معرفی نماید. از آن جا که این تجربه ها موفقیت آمیز نبودند در نسخه ی نهایی مقرره ی رم یک تکرار نشدند ( Hein, 2008: 1694).
به این ترتیب باید به دو سوال پاسخ داد. منظور ازدادگاه در بند 1 ماده ی 21 دادگاه کدام کشور است و تفاوت نظم عمومی با مقررات امری در چیست؟ منظور از دادگاه در این ماده همانند ماده ی 9 مقرره دادگاه کشوری است که مرجع رسیدگی به دعوا محسوب می شود. ماده ی 21 مقرره از اصطلاح «به وضوح » استفاده کرده است که نشان دهنده ی درجه ی بالای اهمیت و در عین حال تفسیر مضیق این ماده است. لذا، برای اعمال این ماده باید به قوانین کشور رسیدگی کننده توجه نمود و مشخص کرد چه مواردی خلاف نظم عمومی است.
به عنوان مثال اگر قراردادی میان تاجر ایرانی و آلمانی منعقد شود و قانون فرانسه را بر آن حاکم نمایند و در صورت بروز اختلاف دعوا در دادگاه ایران مطرح شود دادگاه ایران مجاز است با توجه به نظم عمومی کشور ایران و نه فرانسه اقدام به صدور رای نماید.
یکی از حقوق دانان تفاوت سه اصطلاح محدودکننده اراده در مواد (3)3، (2)9 و 21 مقرره را به ترتیب اولویت چنین بیان می دارد: در پایین ترین درجه قواعد الزام آور ماده ی 3 قراردارد که به عنوان یک قاعده الزام آور ساده نمی تواند با سایر مواد مقابله نماید. پس از آن ماده ی 9 و در بالاترین درجه ماده ی 21 وجود دارد (Symeonides, 2010: 531). برخی دیگر تفاوت های مهمی میان نظم عمومی و قواعد آمره قائل هستند و معتقدند نظم عمومی بر حالت تدافعی تاکید دارد و در غیر این صورت بر قوانین قابل اعمال حاکم نمی شود. منظور از حالت تدافعی آن است که تا زمانی که امری مغایر با نظم عمومی وجود نداشته باشد، مقررات مربوط به نظم عمومی مانعیتی برای انتخاب قانون توسط طرفین یا اجرای آن ایجاد نمی کند؛ در حالی که قواعد آمره حالت تهاجمی دارند و به عنوان یک قانون ثانویه به قانون قابل اعمال اضافه می شوند. تفاوت دوم آن است که نظم عمومی به حمایت از ارزش های قانون کشور مقر دادگاه می پردازد اما قواعد آمره ممکن است در راستای حمایت از ارزش های کشور ثالث نیز استفاده شود (Behr, 2011: 256 ). به این ترتیب، نظم عمومی آخرین مرحله در تجزیه ‌و تحلیل انتخاب قانون است در حالی که اعمال قواعد امری مقدم بر هر تجزیه ‌و تحلیل دیگری است؛ بنابراین وقتی‌که یک قاعده امری اجرا می‌شود، نیازی نیست که انتخاب قانون دیگری صورت بگیرد. هم چنین قواعد آمره می‌توانند برای جلوگیری از اعمال نظم عمومی در آخرین مرحله، آن را تصریح نموده و در همان مراحل نخستین اعمال کنند (Hay,2007:143). با این وجود در هر دو مورد می توان به مصلحت عمومی به عنوان مبنای قواعد آمره و نظم عمومی اشاره کرد (Kunda, 2010: 31).
با بررسی اصل حاکمیت اراده مشخص گردید این اصل تا چه حد در قراردادها اهمیت داشته و محدوده ی آن تا کجا است. با این حال، نگاه دقیق تر به قرارداد های استثنا شده نشان گر اصل دومی نیز می باشد که هرچند به روشنی بیان نشده است اما در ورای مواد مستتر بوه و در برخی قرارداد های خاص بیشتر خود را نمایان می کند و این اصل «حمایت از طرف ضعیف تر» است.
به نظر می رسد قانون قابل اعمال ذکر شده در ماده ی 3 از یک سو بر اساس مبنای کلی انتخاب طرفین (ضابطه ی ذهنی) و از سوی دیگر به واسطه ی رابطه با قانون کشوری خاص (ضابطه ی عینی) وضع شده که هر دو معیار به نوعی در قرارداد های خاص نمود یافته اند (Behr, 2011:240).
در فصل پایانی با مفهوم ضابطه ی ذهنی و عینی آشنا شده و به بررسی قراردادهای خاص پرداخته خواهد شد.
فصل سوم:
انتخاب قانون حاکم در صورت سکوت طرفین
دلائل متعددی میتواند برای عدم انتخاب قانون حاکم وجود داشته باشد. در بسیاری موارد شایع است طرفین نمی توانند بر قانون قابل اعمال واحدی توافق کنند، چرا که هر یک بر اعمال قانون خود اصرار میورزد. گاهی اوقات متعاقدین صرفاً از انتخاب قانون حاکم چشمپوشی میکنند یا انتخاب قانون توسط طرفین نامعتبر است. در تمام این موارد وجود یک قاعدهی پیش فرض برای پر کردن این خلاء ضروری است ( Ulrich Magnus, 2009: 28).
در این فصل با ارائه ی دو مبحث در مورد معیار های انتخاب قانون حاکم در فرض سکوت طرفین و قواعد مربوط به قرارداد های خاص، مواد مربوط به فرض عدم حکومت ارادی قانون بر قراداد شفاف سازی خواهد شد.
مبحث نخست: ضوابط انتخاب قانون حاکم
مقرره ی رم یک حاوی برخی تغییرات اساسی با لحاظ کردن قواعد قانون منتخب و قانون قابل اعمال بر قرارداد در فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون توسط طرفین قرارداد است. این قواعد بر سه اصل استوار است:
الف- مقرره چند دسته از قرارداد ها را به روشنی طبقه بندی و تفکیک نموده و برای هر یک از این دسته از قرارداد های خاص عامل ارتباطی معینی جهت مشخص کردن قانون قابل اعمال بر آن تعیین کرده است. این اولین قاعده در فقدان انتخاب قانون در قرارداد های خاص است (Lein. 2005: 389).
به عنوان مثال یکی از این دسته بندی ها قرارداد های فروش کالا است. از جمله سایر دسته بندی ها شامل ارائه خدمات، امتیاز فعالیت تجاری، قرارداد توزیع و هم چنین قرارداد اجاره تحت شرایط خاص است.
بند اول ماده ی 4 مقرره به این قرارداد ها اختصاص یافته و قانون حاکم بر آن ها از پیش تعیین شده است. بر اساس مقرره، قرارداد های مزبور تحت حاکمیت قانون کشوری است که فروشنده، ارائه دهنده ی خدمات، دارنده ی حق امتیاز یا توزیع کننده در آن جا «محل سکونت عادی» دارند. باید توجه نمود که مقرره رم یک تعریف جدیدی از محل سکونت عادی ارائه می دهد (Vernoij, 2009: 71).
ب- قرارداد هایی که خارج از طبقه بندی ذکر شده است تحت حاکمیت قانون کشوری است که طرفی که «اجرای تعهد شاخص قرارداد» به عهده ی اوست، در آن جا محل سکونت معمولی دارد. این دومین قاعده در فرض عدم انتخاب قانون حاکم به وسیله ی طرفین است. بنا بر این فرض کنوانسیون روم در مورد اجرای تعهد شاخص به یکی از دو قاعده ی اصلی رم یک در مورد قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب آن به وسیله ی طرفین تبدیل شده است.
پ- در فرضی که قانون قابل اعمال توسط دو قاعده ی فوق قابل تعیین نباشد؛ قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری است که «نزدیک ترین ارتباط» را با آن دارد. بنابراین قاعده اصلی در کنوانسیون رم تبدیل به آخرین راه کار در مقرره ی رم یک شده است.
در مورد مال غیر منقول، قانون کشور محل وقوع مال و در زمینه ی فروش مال از طریق حراجی، قانون کشوری که حراجی در آن جا واقع می شود و در نهایت قراردادهای مربوط به نظام های چند جانبه را تحت شمول مقررات همان نظام دانسته است (موارد الف تا ح بند 2 ماده 4). به نظر می رسد دلیل اعمال این مقررات در 5 دسته اول ناشی از اصل نزدیک ترین ارتباط است.
این نحوه از قانون گذاری به دلیل مضیق بودن مورد انتقاد برخی حقوق دانان قرار گرفته است. آن ها معتقدند به این ترتیب قضات فاقد انعطاف پذیری لازم جهت تطبیق قواعد با نیاز های جامعه ی تجاری خواهند بود و فضای کافی برای ایجاد توازن میان نفع تجار و انطباق قواعد بر آن ها نخواهند داشت (Maxplank Inst, 2007: 258). تنها به واسطه ی انتخاب ضمنی، غلبه ی اندکی بر انعطاف ناپذیری مقرره نسبت به قواعد انتخاب قانون حاکم با در نظر گرفتن قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب طرفین وجود دارد (Tang, 2008: 792-793).
در فصل پیش رو پس از بررسی انواع معیار های انتخاب قانون حاکم و نقد آن ها، قرارداد های خاص بررسی شده و در نهایت مشخص می شود مقرره برای قانون گذاری به صورت عام و خاص در چنین شرایطی از چه رویکردی استفاده نموده است.
گفتار نخست: ضوابط کلی در تعیین قانون حاکم
برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد گزینه ها و یا به تعبیر برخی حقوق دانان «معیار های» گوناگون و طبقه بندی های متفاوتی وجود دارد (شهیدی، 1385: 294). از جمله این معیار ها می توان به قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا، قانون نزدیک ترین ارتباط، قانون محل تعهد شاخص قرارداد و … اشاره نمود.
باید توجه نمود که نه تنها معیارهای برشمرده شده، بلکه کلیه ی ضوابط موجود جهت تعیین قانون حاکم بر قرارداد از یکی از دو ضابطه ی اصلی «عینی» یا «ذهنی» پیروی می کنند. برای آشنایی بیشتر با این دو معیار بررسی هر یک از آن ها به تفکیک ضروری است.
بند نخست: معیار عینی
منظور از معیار عینی یافتن قانون حاکم بر قرارداد به کمک آن دسته از عوامل ارتباطی است که سبب می شود قرارداد به نوعی با قانون آن محل در ارتباط باشد. این معیار متکی بر عوامل خارجی و مستقل از احساسات و مقاصد طرفین است (Leo, 2008: 8).
با استفاده از این معیار ضابطه های متعددی برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد در فرض سکوت طرفین در قواعد حل تعارض بین المللی به وجود آمده است. از جمله ی مهم ترین این ضوابط که در حقوق بین الملل شناخته شده است می توان به موارد زیر اشاره کرد:
1- قانون محل اقامت خوانده، 2- قانون محل اجرا، 3- قانون محل انعقاد 4- قانون مقر دادگاه 5- قانون محل وقوع مال 6- قانون نزدیک ترین ارتباط 7- قانون کشوری که تعهد شاخص قرارداد ذ آن جا اجرا می شود. 8- قانون دولت متبوع طرفین
مبنای معیار عینی یا نوعی نظریه ی برتری دولت و تفوق انحصاری حاکمیت دولت است. مطابق این نظریه از آن جا که اصل حاکمیت اراده از قواعد حل تعارضی بوه که وابسته به حاکمیت دولت است لذا دولت خود را برای اعمال محدودیت ها و ضوابط آن محق می داند؛ چرا که این امر با قواعد آمره دولت ها در ارتباط بوده و منشاء این محدودیت ها نیز اقتدار دولت ها در ایجاد و برقراری نظم اجتماعی، از طریق وضع قوانین آمره، حمایتی و نظارتی است (افضلی مهر، 1392: 96-108).
قواعد آمره از یک سو و بحث اقتصادی از سوی دیگر ضرورت توجه به این امر را بیشتر مشخص می نماید. از آن جا که رابطه ی تجاری افراد و معاملات آن ها با اقتصاد یک کشور رابطه ی تنگاتنگی دارد باید به «مرکز ثقل اقتصادی قرارداد» توجه نمود که از طریق تشخیص قانون مناسب قرارداد که بیشترین ارتباط نزدیک را با آن دارد، میسّر می شود.
در حقیقت در رابطه ی عینی تلاش می شود تا به جای یافتن قصد طرفین با ابهام و تردید، با بررسی وضعیت یک پرونده و روند انعقاد معامله و اتفاق های پس از آن قانونی بر قرارداد اعمال شود که بیشترین رابطه را با آن شرایط دارد. در این معیار، قانونی مناسب خواهد بود که با توجه به نتیجه، قابل پیش بینی، معلوم و قابل اطمینان باشد.
به عنوان مثال، مالک یک کارخانه ی صنعتی در ایران قراردادی برای ساخت و تحویل یک دستگاه با تاجر ایتالیایی منعقد می کند و در آن شرط می شود که از قطعات ساخت آلمان استفاده شود . تاجر ایتالیایی متعهد می گردد که دستگاه پس از ساخت مورد تایید کارشناسان آلمان قرار گیرد و نهایتا از طریق بارنامه به وسیله ی کشتی به بندر عباس ارسال گردد. در مقابل تاجر ایرانی تعهد می کند تا مبلغ قراردادی را از طریق حساب های ارزی مشترک در بانک سوئیس پرداخت کند. طرفین در مورد قانون حاکم بر قرارداد سکوت می کنند اما با این حال در مذاکرات پیش از قرارداد به توافق می رسند که از مقررات صادرات و واردات ایران و ایتالیا پیروی کنند. نهایتا قرار بر این می شود که طرف ایرانی برای آموزش لازم کار با دستگاه به ایتالیا سفر کند.
در چنین فرضی عوامل عینی متعددی وجود دارد که می تواند با توجه به هر یک از آن ها قانونی را بر قرارداد بار نمود. هر یک از عوامل مذکور می تواند بیان گر یک رابطه ی عینی باشد. از جمله مواردی که قضات در یافتن قانون مناسب بر قرارداد به آن توجه می کنند چنین پیوند ها و ارتباطاتی است. به عنوان مثال در فرض مذکور محل انعقاد قرارداد، محل طراحی دستگاه، کشور سازنده ی دستگاه، محل آزمایش مورد معامله، کشور یا بندری که کالا باید در آن جا تحویل داده شود، کشور محل آموزش، کشور بانکی که از طریق آن ثمن معامله پرداخت می گردد، مقررات صادرات و واردات حاکم بر قرارداد و … می توانند عواملی باشند که قاضی با توجه به آن ها قانون نزدیک ترین ارتباط را مشخص نماید.
مثال عملی دیگری که در این زمینه وجود دارد مربوط به پرونده ی 7071 آی سی سی است که خواهان ایرانی به عنوان شخص حقوقی حقوق عمومی مطرح نمود ( امیر معزی، 1388: 83) و در آن داوران با توجه به معیار هایی هم چون محل طراحی و ساخت، پیمان کاران تهیه کننده ی قطعات مورد نیاز، بندر محل تحویل کالا، تعیین شرایط FOB جهت تحویل کالا، نوع پول و محل بانک، زبان قرارداد، محل اقامت خوانده، استاندارد های کالا، که همگی در انگلستان بوده یا وابسته به آن است، قانون حاکم بر قرارداد را قانون انگلستان تشخیص دادند.
به این ترتیب می توان گفت اعمال قانون نزدیک ترین ارتباط با قرارداد در فرض سکوت طرفین از همین معیار نشات می گیرد. از دیگر نتایج اعمال این ضابطه موارد زیر را می توان بر شمرد:
1- در یک قرارداد طرفین نمی‌توانند قانون بی‌ارتباط یا کم‌ارتباط با قرارداد را انتخاب نمایند.
2- امکان تقلب نسبت به قانون در فرضی که قانون دیگری ارتباط بیشتری با قرارداد دارد ممکن نیست. در چنین حالتی انتخاب طرفین معتبر نخواهد بود.
3- متعاقدین ملزم به رعایت کلیه ی قوانین و مقررات آمره و مرتبط با نظم عمومی کشورهایی هستند که با قانون آن ها با قرارداد به نوعی در ارتباط است.
بند دوم: معیار ذهنی
معیار ذهنی تفسیر مواردی است که طرفین در قرارداد نسبت به آن ها توافق کرده اند یا تنها در بحث ها و مذاکرات دو طرف وجود داشته است بدون آن که در آن مورد به توافق رسیده باشند (امیر معزی، 1391: 197). در این روش آن چه اهمیت دارد قصد و نیت طرف های قرارداد است و در صورت تعارض قصد طرفین با متن قرارداد، قصد حقیقی طرفین در اولویت قرار خواهد گرفت.
در این معیار تمرکز بر در یافت قصد واقعی طرفین با توسل به مدارک موجود است و دقیقا در نقطه ی مقابل معیار عینی قرار دارد. در حقیقت در معیار ذهنی قاضی در تلاش خواهد بود تا تمام توان خود را در یافتن قصد و خواندن ذهن طرفین در طی روند انعقاد قرارداد، هنگام انعقاد قرارداد و پس از آن به کار برد تا قانونی را بر قرارداد حاکم نماید که با قصد طرفین نزدیک تر باشد هر چند که قانون نزدیک ترین ارتباط نباشد.
بنابراین در این شیوه از دلایلی هم چون استماع شهادت شهود و بررسی مذاکرات پیش از قرارداد، صورت جلسه های تنظیم شده میان دو طرف، اصلاحات قرارداد، مذاکرات نمایندگان و مواردی از این دست استفاده می شود.
این نحوه از قضاوت برخلاف کشور های دارای قوانین مدون که با تکیه بر قانون خود در صدد تلاش برای ارائه ی راه حل بوده و از انعطاف کمتری بر خوردار می باشند در کشور های کامن لاو که رویه قضایی نوعی منبع قانون محسوب می شود بیشتر به چشم می خورد. دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در بسیاری از آراء خود با استفاده از این معیار قصد واقعی طرفین را بر متن قرارداد ترجیح داده است (ماهرو زاده، 1356: 107).
معیار ذهنی تا حد زیادی به انتخاب ضمنی نزدیک است؛ تا حدی که شاید بتوان آن دو را در یک طبقه بندی جای داد. در واقع از دید این معیار، عدم انتخاب صریح به معنای نبود قانون حاکم بر قرارداد نیست بلکه طرفین می توانند به صورت ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند یا حداقل به طور ضمنی اعمال قانون ملی را نفی کرده باشند (امیر معزی، 1391: 198).
بنابراین به عنوان یک نتیجه گیری کلی می توان گفت انتخاب ضمنی توافق ضمنی طرفین است و حقیقتاً اراده ی طرفین در وجود عاملی که ذکر کرده اند به نحوی تعیین قانون حاکم بوده است اما در معیار ذهنی انتخاب ضمنی نوعی اماره ی قانون گذاری است که در آن قانون گذار این فرض را در نظر می گیرد که کسی که برای مثال قرارداد خود را در انگلستان منعقد می کند قصد داشته است قانون آن کشور بر قراردادش حاکم باشد هر چند در حقیقت این طور نباشد. در برخی منابع حقوق این تمایز با استفاده از دو اصطلاح انتخاب ضمنی و اراده ی فرضی متعاملین از یکدیگر تفکیک شده است (نصیری، 1383: 93).
گفتار دوم: ضوابط خاص مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا
مقرره رم یک از میان این معیار ها از سه گزینه ی محل سکونت معمولی متعهد، قانون نزدیک ترین ارتباط و محل تعهد شاخص قرارداد استفاده کرده است. این گزینه ها در مواد مختلف تکرار شده اند و جایگزین یکدیگر می گردند. بنابراین آشنایی با هر یک از آن ها ضروری است.
بند نخست: قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص
بند 2 مادهی 4 مقرره رم یک قرارداد را در صورتی که مشمول مستثنیات بند 1 نگردد، تابع قانون کشوری میداند که طرف قراردادی که باید «تعهد شاخص قرارداد» را انجام دهد در آن جا «سکونت عادی» دارد.
به این ترتیب، در حالتی که قراردادی، شامل مجموعهای از حقوق و تعهدات واجد صلاحیت برای طبقهبندی در بیش از یکی از انواع خاص قرارداد باشد، اجرای قرارداد باید با توجه به مرکز ثقل قرارداد تعیین شود.
این ماده از تلفیق دو گزینه ی محل سکونت معمولی و محل اجرای تعهد شاخص قرارداد استفاده نموده و فرضی را به وجود آورده است که در آن قانون حاکم را تحت شرایطی قانون محلی دانسته است که محل سکونت فردی است که اجرای تعهد شاخص قرارداد به عهده ی او است.
اما بدواً باید به چند سوال پاسخ گفت. نخست، محل سکونت عادی به چه مکانی اطلاق می گردد، تعریف تعهد شاخص چیست؟ و نهایتاً اگر اجرای قرارداد دو جانبه باشد و هر دو طرف متعهد به اجرای تعهداتی در مقابل یک دیگر باشند، چه کشوری عامل اجرای شاخص قرارداد است؟
الف- محل سکونت معمولی: مفهوم سکونت معمولی در ماده ی 19 مقرره تعریف شده است. مطابق این ماده: «برای مقاصد این مقررات محل سکونت عادی شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی، تاسیس شده یا تشکیل نشده، محل اداره ی مرکزی آن ها خواهد بود. محل سکونت عادی شخص حقیقی که در راستای فعالیت حرفه ای خود عمل می کند، بایستی محل اصلی حرفه ی او باشد».
تعریف ارائه شده در این ماده بر کل مقرره حاکم است. این امر بدان معنا است که این تعریف نه تنها بر ماده ی 4 بلکه در خصوص مواد دیگر مقرره که در آن از این تعریف استفاده شده است نیز کاربرد دارد. مفهومی که ماده ی 19 در مورد محل سکونت معمولی ارائه داده است، برگرفته از کنوانسیون روم 1980 است که پیش از این در ماده ی 23 مقرره رم دو نیز استفاده شده بود با این تفاوت که در مقرره ی رم یک تعریف کنوانسیون از محل سکونت معمولی با استفاده از الفاظ ماده ی 23 تعدیل گشته است. همان گونه که مشاهده می گردد در مقرره در این ماده برای تعریف محل سکونت معمولی میان اشخاص حقیقی و حقوقی تمایز قائل شده است.
1- محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی: از دیدگاه مقرره محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی، محلی است که «مرکز اداره ی» آن ها است. مقرره در این مورد شرکت های ثبت شده و ثبت نشده را تفکیک نکرده است. راه حل مشابهی در بند 1 ماده ی 23 نیز ارائه شده است.
باید توجه نمود که مفهوم مرکز اداری متفاوت از دو اصطلاح «مرکز اصلی تجاری» و «دفتر ثبت شده» است (Garcimartín, 2007: 69). این دو مفهوم در ماده ی 60 مقرره ی بروکسل یک استفاده شده بودند و ارتباطی با اصطلاح استفاده شده در مقرره رم یک ندارند. متاسفانه هیچ یک از بند های دیباچه یا مواد مقرره شامل تعریفی از این اصطلاحات نیست و به ناچار باید از توضیحات حقوقدانان یا تعاریف سایر معاهدات و اسناد بین المللی از جمله ماده ی 13 دیباچه ی معاهده ی اعسار برای این هدف استفاده نمود (Virgos & Garcimartin,2004 : 39-48).
2- اشخاص حقیقی: مقرره فاقد تعریف محل سکونت معمولی برای کلیه ی اشخاص حقیقی است و تنها قاعده ی خاصی در مورد آن دسته از قرارداد هایی که به وسیله اشخاص حقیقی دارای فعالیت تجاری منعقد می شوند وضع نموده است. در این مورد محل سکونت معمولی «مرکز فعالیت های تجاری» قلمداد می شود. در غیر این صورت، یعنی در فرضی که قرارداد در حیطه ی فعالیت های خصوصی فرد منعقد می شود، محل سکونت معمولی مکانی است که فرد مورد نظر معمولا زندگی می کند. این تمایز وقتی بارز می شود که شخص حقیقی در کشوری زندگی کند و مرکز فعالیت های تجاری خود را به جای دیگری منتقل کرده باشد. به این ترتیب در فرضی که شخصی در بلژیک زندگی می کند و صاحب شرکت دارو سازی در هلند است؛ اگر قراردادی در خصوص تحویل یا توزیع دارو منعقد کند قانون هلند بر قراردادش اعمال می شود و اگر قرارداد خرید منزلی در انگلستان را امضا نماید، قرارداد وی تحت حاکمیت قانون بلژیک است؛ هر چند وی در هلند قرارداد را امضا نموده باشد.
ب- محل تعهد شاخص: اصطلاح تعهد شاخص اولین بار در حقوق سوئیس و در اظهار نظر دادگاه عالی فدرال آن کشور مطرح شد (Lasok & Stone, 1987: 362) و رویه دیوان ها ی بین المللی به مرور به سمت تعیین محل سکونت عادی طرفی که متعهد به اجرای بخش اساسی قرارداد است جهت اعمال قانون حاکم بر قرارداد پیش رفت. در تعریف این تعهد برخی از حقوق دانان بیان می کند: «اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا ملزم به انجام چیز هایی غیر از پرداخت پول باشد» (Karrer, 1987:114).
در مقرره رم یک تعریفی از «اجرای شاخص قرارداد» ارائه نشده است اما برخی از حقوقدانان معتقدند در اجرای شاخص قرارداد، حمل و تحویل کالا یا خدمات، تعهد اساسی محسوب میشود و محل پرداخت بهای آنها مرکز ثقل تعهدات نیست (Colier, 2004: 199). به این ترتیب، براساس منابع اقتصادی و کارکرد اقتصادی و اجتماعی، قانون کشور فروشنده یا تأمین کنندهی کالا و خدمات ارجحیت مییابد (O’Brien, 1999: 341). اما در فرضی که دو طرف، قراردادی را به منظور انجام خدمات متقابل منعقد میکنند، تکلیف چیست؟ به عنوان مثال اگر یک تاجر فرش ایرانی در مقابل صادرات فرش خود به تاجر فرانسوی از وی عطرهای پاریسی خریداری نموده و به کشور وارد نماید، محل اجرای تعهد شاخص در کدام کشور واقع شده است؟
در چنین فرضی هر دو محل اجرا، اجرای شاخص محسوب شده و نمیتوان قانون حاکم را بر اساس محل اجرای تعهد شاخص، مشخص نمود. بنابراین باید به معیارهای دیگر در زمینهی تعیین قانون حاکم رجوع نمود.
بند دوم: قانون نزدیک ترین ارتباط
مطابق بند 4 ماده ی 4 مقرره رم یک: «هر گاه بر طبق بند های 1 و 2 قانون حاکم را نتوانند معین کنند، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که ارتباط نزدیک تری با آن دارد». این ضابطه مختص مقرره نبوده و در رویه های پیشین نیز مشاهده می شود. بارزترین مصداق آن کنوانسیون روم 1980 است که در مورد قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در صورت سکوت طرفین قاضی را از جستجوی اراده معاف دانسته است.
اما سوال آن جاست که چه مرجعی باید این ارتباط را کشف کند و برای تعیین قانون نزدیکترین ارتباط از چه معیاری استفاده میشود؟
در پاسخ به سوال نخست اختلاف نظری وجود نداشته و بدیهی است تعیین قانون نزدیک ترین ارتباط با مرجع رسیدگی است که پرونده نزد آن مطرح شده است و قاضی با استفاده از عوامل عینی و مادی در صدد کشف قانون مناسب بر قرارداد برمیآید.
پیش از این ذکر گردید که دو قاعده ی اصلی بر مقرره حاکم است که شامل تعیین عامل ارتباط میان قرارداد و قانون حاکم و تعیین تعهد شاخص قرارداد بود.
در حال حاضر مقرره ی رم یک برخی دستورالعمل های دادگاه ها را برای تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب به وسیله ی طرفین با وضع دو قاعده ی اصلی ذکر شده نسخ کرده است. اما این قواعد در جایی که به وضوح از تمام اوضاع واحوال پرونده کشف شود که قرارداد نسبت به دو قاعده ی مزبور «آشکارا» رابطه ی نزدیک تری با قانون کشور دیگر دارد، اجرا نمی شود.
استثناء مشابهی در کنوانسیون رم نیز وجود داشت با این تفاوت که در کنوانسیون مزبور از اصطلاح «به وضوح» استفاده نشده بود. در چنین حالتی قانون کشور دیگر اجرا می گردد. این بدان معنا است که مطابق مقرره ی رم یک دادگاه ها نسبت به کنوانسیون انحراف کمتری برای دسته بندی دوباره ی این استثنائات دارند. بنابراین می توان گفت که مقرره ی رم یک اگرچه نسبت به کنوانسیون انعطاف کمتری دارد اما با دقت نظر بیشتری وضع قاعده نموده است. از سوی دیگر دیباچه ی رم یک به روشنی مقرر می دارد هرگاه قرارداد به وضوح با یک کشور به جز کشوری که مطابق سایر قواعد باید قانون ان اعمال شود رابطه ی نزدیک تری دارد، قانون کشور دیگر باید اعمال شود.
به منظور تعیین قانون کشوری که رابطه ی به وضوح نزدیک تری دارد باید توجه نمود که آیا قرارداد مورد بحث ارتباط خیلی نزدیک تری با یکی دیگر از قرارداد یا قرارداد ها دارد یا خیر. برخی معتقدند افزودن اصطلاح به وضوح باعث شده است پذیرش این قاعده قانع کننده تر باشد (Hartely, 2008: 726).
در خصوص سوال دوم باید گفت به نظر می رسد قواعد وضع شده به وسیله ی مقرره، بیشتر ناظر به وضعیت عینی قرارداد است و از نظریه ی معیار عینی استفاده کرده است (Gutmann, 2009: 243). از وصف «آشکارا» در قانون نزدیک‌ترین ارتباط نیز به وضوح می توان این امر را استنباط کرد که برای تعیین قانون نزدیک‌تر به دعوا، عوامل عینی در نظر گرفته می‌شوند نه معیارهای ذهنی طرفین دعوا (میرحسینی،66:1393). بدین ترتیب، این ضابطه به دادگاه اجازه می دهد که با تحقیق در عوامل تماس به طور عینی و تحلیل تبعات آن ها قانون کشوری را معین کند که با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد (امیر معزی،1391، 244).
انتقاد به این ماده از آن جا نشات می گیرد که ماهیت احتیاط آمیز اختیار دادگاه در تصمیم گیری برای تعیین این که چه موضوعی نزدیک ترین ارتباط را تشکیل می دهد منجر به افزایش معاملات مبهم می شود (Chvika, 2009: 153).
بند سوم: شرط گریز
بند 3 ماده ی 4 مقرره رم یک «شرط گریز» را به این صورت مقرر نموده است: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بند های 1 و 2 اشاره می نمایند ، ارتباط نزدیک تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد».
آن چه عملا در شرط گریز به وقوع می پیوندد آن است که اگر قراردادی منعقد شود و ماده ی 4 مقرره بر آن اعمال گردد در وهله ی اول تحت حاکمیت بند های 1 تا 3 این ماده قرار می گیرد چرا که این بند ها در مقام بیان اصل و قاعده می باشند. با این حال اگر یکی از طرفین بتواند ثابت کند که قرارداد رابطه ی نزدیک تری با قانون دیگری دارد بند آخر ماده ی 4 بر قرارداد حاکم می شود و قانون سابق را کنار می زند. استفاده از عباراتی هم چون آشکارا در این بند نشان گر لزوم تفسیر مضیق ین ماده و استثنایی بودن آن است.
بسیاری از منتقدان این بند معتقدند وجود چنین امری باعث ترغیب دادگاه ها به صدو رای بر اساس سلیقه ی شخصی می شود (Behr, 2011: 255). در مقابل برخی دیگر در راستای حمایت از این بند معتقدند عبارت «نزدیک ترین ارتباط» عملکرد دو گانه ای در مقرره رم یک دارد. از یک سو به عنوان شرط گریز در بند 3 ماده ی 4 استعمال می گردد و از سوی دیگر در آخرین بند به عنوان اصل نزدیک ترین ارتباط در مقرره طبقه بندی شده است. این امر می تواند در قراردادهایی مانند معاوضه به عنوان یک ویژگی دو جانبه اعمال گردد (Garcimartin, 2008: 70).
مبحث دوم: قواعد حاکم بر قراردادهای خاص
در حالی که مواد 3 و 9 مقرره، نظم عمومی را عاملی محدود کننده برای حاکمیت اراده ی طرفین بر می شمرد، مواد 5 تا 8 استثنائات خاصی را بر آزادی اراده بر مبنای طبقه بندی هایی جهت حمایت از اشخاص به وجود آورده است که از این بین مواد 6 تا 8 مقرره نفع خاصی برای حمایت از طبقات خاصی با این تلقی که آن ها در یک رابطه ی قراردادی طرف ضعیف تر هستند پیش بینی نموده است.
پیش از مقرره رم یک حمایت از طرف ضعیف تر به وسیله ی اعمال قانون مناسب از سوی حقوق بین الملل خصوصی از اهداف کنوانسیون 1980 بود. مقرره رم یک از همان اهداف با شدت بیشتر پیروی نموده و با استفاده از حاکمیت اراده و تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب قانون، آن را تحقق بخشیده است. در حال حاضر، چنین قواعدی به منظور حمایت از 4 دسته از طرفینی که به عنوان طرف ضعیف تر در قرارداد شناخته می شوند وضع شده است (2011: 248 Behr,). در این راستا مواد 5 تا 8 مقرره رم یک قرارداد های مربوط به حمل و نقل، مصرف کنندگان، استخدام های فردی و بیمه را تحت حمایت خود در می آورد.
گفتار نخست: قرارداد های موضوع ماده ی 4
در ماده ی 4 مقرره، قراردادها جهت ممانعت طرفین قرارداد از انتخاب قانون حاکم در فرضی که احتمال تقلب نسبت به قانون وجود داشته باشد با توجه به دسته های ارتباطی آن ها طبقه بندی شده اند و در بندهای مختلف به آن ها اشاره شده است. بنابراین دلیل این طبقه بندی ها، دسته های ارتباطی متفاوتی است که بر هر کدام از قراردادها حاکم بوده و باعث می شود قانون خاصی نسبت به آن ها اعمال شود.
در بحث تعارض قوانین، هرکدام از قراردادها یک دسته ارتباط مستقل را تشکیل می‌دهند که مسائل خاص و جزئی در درون آن‌ها جای می‌گیرند. با توجه به اینکه محتوای دسته‌های ارتباط در کشورهای مختلف یکسان نیست، لذا توصیف یک رابطه حقوقی در هر کشور ممکن است باعث قرار گرفتن رابطه حقوقی مذکور در دسته‌های ارتباط مختلفی شود. منظور از توصیف، تعیین و تشخیص قضایی نوع امر حقوقی است که یک قاعده حل تعارض باید نسبت به آن اجرا گردد (مدنی، 1369: 204).
قرارداد های موضوع ماده ی 4 به شرح زیر است:
الف- قرارداد فروش کالا:
بر اساس ماده ی 4 قرارداد فروش کالا تابع حاکمیت قانون کشور محل سکونت عادی شخص فروشنده است. ماده ی 17 دیباچه ی مقرره تفسیر قرارداد فروش کالا را به عهده ی ماده ی 1/5 مقرره ی بروکسل یک نهاده است (Virgos & Garcimartin, 2004: 153-154).
ب- قرارداد ارائه ی خدمات:
این قرارداد باید تحت حاکمیت قانون کشوری باشد که محل سکونت عادی ارائه دهنده ی خدمات است. در مورد این قرارداد نیز مانند قرارداد فروش کالا ماده ی 17 مقرره این شرط را مقرر می دارد که قرارداد ارائه ی خدمات مانند بند اول ماده ی 5 مقرره ی بروکسل یک تفسیر شود.
پ- قرارداد مربوط به اموال غیر منقول:
در مورد این دسته از قرارداد ها قانون کشور محل وقوع مال غیر منقول اعمال می شود. قرارداد های مربوط به حقوق اموال غیر منقول و اجاره ی این اموال نیز تابع قاعده این ماده هستند. تا این بخش از ماده مطابق اصول بین المللی بوده و نظام های حقوقی جهان نیز به دلایلی از جمله سهولت اجرا و شرایط خاص موضوع قرارداد و ارتباط آن با حاکمیت سرزمینی یک کشور از این قاعده پیروی می کنند اما این بند ازماده استثنایی دارد که در بند بعد به آن اشاره شده و ماده را تخصیص می زند.
ت- قرارداد های اجاره ی مال غیر منقول:
قرارداد های اجاره ی مال غیر منقول که برای استفاده ی خصوصی و موقت به بیش از 6 ماه متوالی اجاره داده نمی شوند به شرط این که مستاجر شخص حقیقی و محل سکونت وی نیز در همان کشور باشد تابع قانون کشور محل سکونت عادی موجر است.
این استثنا بازتابی از قانون قابل اعمال مذکور در بند 1 ماده ی 22 مقرره ی بروکسل یک است. با این حال نتیجه ی این دو ماده بسیار متفاوت می باشد. مقرره ی بروکسل 1 در ماده ی مربوط در مقام اعطا صلاحیت قضایی انحصاری به دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است در حال که مقرره ی رم یک طرفین را از انتخاب قانون قابل اعمال متفاوت یا قضاوت بر مبنای اعمال شرط گریز که پیش از این ذکر گردید منع نمی کند (Garcimartín Alférez, 2007: 68).
به نظر می رسد رابطه ی مال غیر منقول و قانون حاکم بر آن یک نوع رابطه ی آمره باشد که با حاکمیت دولت ها در ارتباط است و مقرره قصد اعمال قانونی به جز قانون کشور محل وقوع مال را نداشته است این نظر با توجه به نحوه ی وضع استثنا که اعمال قاعده ی این بند را به شرطی مجاز دانسته است که محل سکونت مستاجر در همان کشور باشد قوت بیشتری می یابد. شروط متعددی هم چون مدت قرارداد، منع اعمال قانون در خصوص شخص حقوقی و یکی بودن محل اقامت موجر و مستاجر از دلایل دیگر اثبات کننده ی این اصل است.
همان گونه که در فصل پیش بیان شد در جایی که انتخاب طرفین با قانون آمره در تعارض قرار گیرد انتخاب طرفین نادیده گرفته می شود و قواعد الزام آور به عنوان یکی از محدودیت های اصل حاکمیت اراده عمل خواهد نمود بنابراین می توان نظر فوق را با این استدلال رد نمود که در دو فرض ذکر شده در نقد ماده نیز قانون حاکم هم چنان قانون کشور محل وقوع مال خواهد بود هر چند طرفین قانونی دیگر را انتخاب کرده باشند. این امر ناشی از تعارض حاکمیت اراده با قواعد آمره است. به علاوه به نظر می رسد در خصوص اموال غیر منقول قانون نزدیک ترین ارتباط همواره قانون کشور محل وقوع مال باشد.
ث- قراردادهای فرانشیز:
این دسته از قراردادها تابع قانون کشور محل سکونت عادی شخص امتیاز گیرنده هستند.
ج- قراردادهای توزیع:
چنین قراردادهایی مشمول قانون کشور محل سکونت عادی توزیع کننده می باشند.
منطق این دو ماده واضح است. در قرارداد های فرانشیز یا توزیع، متعهد فرانشیز و توزیع کننده طرف ضعیف تر قرارداد محسوب می شوند و بنابراین برای حمایت ازاین دسته افراد قانون کشور آن ها بر قرارداد اعمال می شود. در این مورد کمیسیون اروپایی نیز این هدف را تایید می کند.
چ- قرارداد های حراج:
قاعده ی حاکم بر این قرارداد ها قابل پیش بینی است. کشور محل حراج باید بتواند قانون خود را بر قرارداد اعمال کند. دلیل این امر نیز بدیهی است چرا که در یک حراجی ممکن است اشخاص متعددی شرکت کنند که از تابعیت ها و کشور ها متفاوت باشند. حراجی باید بتواند تحت یک قانون واحد باشد تا روند آن دچار اختلال نگردد(Garcimartin, 2008:69). آن چه کمی نیازمند توضیح است بند اخیر ماده می باشد که مقرر می دارد: «… در صورتی که بتوان چنان محلی را معین کرد».
این عبارت قصد ارائه ی راه حل در خصوص مواردی را دارد که مزایده فاقد محل فیزیکی است. به عنوان مثال مزایده ها و حراجی هایی که از طریق شبکه های تلویزیونی یا کنفرانس های اینترنتی برگزار می شوند از این دست می باشند. هم چنین در مواردی که پیشنهاد از راه دور و به وسیله ی تلفن یا پست الکترونیکی انجام می گیرد نمی توان مکانی فیزیکی برای حراجی متصور شد. عبارت ماده چنین حراج هایی را پوشش می دهد.
ح- قراردادهای نظام چند جانبه:
آخرین فرض بند اول ماده ی 4 اندکی مبهم به نظر می رسد. مطابق این فرض قراردادی که در درون نظام چند جانبه ای منعقد می شود که منافع چندگانه ی اشخاص ثالث را در خرید فروش اسناد مالی مطابق بند 1 ماده ی 4 و بند 17 دستورالعمل 2004/39 شورای وزیران بر اساس قواعد غیر ارادی گرد هم آورده یا تسهیل می کند و تابع قانون واحد باشد بایستی تحت حکومت همان قانون باشد.
منظور از این ماده به صورت ساده آن است که قرارداد هایی که به وسیله بازار های اسناد مالی سازمان یافته منعقد می شوند، تحت حاکمیت قانون همان بازار ها خواهند بود.
در طرح پیشنهادی کمیسیون اروپایی این بند وجود نداشت. تعریف این بازار ها برگرفته از آیین نامه ی 2004/39 شورای وزیران است که متفاوت از «بازار تنظیم شده» و «معاملات اسنادی چند جانبه» و «نظام های داخلی» می باشد. وجه تمایز مقرره نسبت به آیین نامه ی اشاره شده قلمرو اعمال جهانی مقرره است در حالی که آیین نامه ی مذکور مربوط به بازارهای اتحادیه ی اروپا است. به همین دلیل در متن بند 18 دیباچه ی مقرره از نمونه های موجود در آیین نامه ی پارلمان و شورای اروپا به عنوان مثال یاد شده است.
بنابراین به طور کلی قواعد حاکم بر قرارداد ها از منظر این ماده را می توان به ترتیب زیر بیان نمود:
1- اولین قاعده ی ذکر شده در ماده ی 4 مقرره رم یک مربوط به محل سکونت معمولی یکی از طرفین است.
2- قاعده ی مربوط به قانون محل سکونت معمولی یکی از طرفین در ترکیب با قاعده ی محل اجرای تعهد شاخص قرارداد تبدیل به قاعده ای می گردد که در بند دوم ماده ی 4 به آن اشاره شده و مربوط به قراردادهایی است که مشمول هیچ یک از قراردادهای بند نخست این ماده نگردد.
3- آخرین بند از ماده ی 4 فرضی را تعیین می نماید که در آن نتوان با توسل به هیچ یک از بند های اول و دوم قانون حاکم را مشخص نمود. بدین ترتیب در فرضی که قرارداد مشمول بند اول نگردد و محل تعهد شاخص نیز یا مشخص نباشد و یا متعدد باشد. در چنین فرضی مقرره قانون کشوری را بر قرارداد حاکم می داند که دارای نزدیک ترین ارتباط با قرارداد است.
4- با وجود سه بند قبل و قواعد بیان شده، در بند سوم ماده ی 4 فرضی را مطرح نموده است که اوضاع و احوال پرونده به وضوح به سوی قانون کشور دیگری رهنمون می گردد. در این فرض با استناد به معیار نزدیک ترین ارتباط و در جمع با قواعد قبل، این قانون بر دیگر قواعد تفوق یافته و آن ها را کنار می زند.
به این ترتیب با شناخت قواعد کلی در فرض فقدان قانون قابل اعمال بر قرارداد درک مواد بعد در خصوص قرارداد هایی با طرف ضعیف ترآسان می نماید. در گفتار آتی به این مواد پرداخته خواهد شد.
گفتار دوم: قراردادهای با اشخاص ضعیف تر
مواد 5 تا 8 مقرره قراردادهایی را مطرح نموده است که در آن ها، مقرره جنبه ی حمایتی خود را از طرف ضعیف تر با وضع قواعدی اعلام نموده و حقوقی به طرف ضعیف تر اعطا کرده است تا به این ترتیب عدالت را که لازمه ی یک قانون گذاری صحیح است رعایت کرده باشد. در این گفتار به عنوان آخرین مباحث این مجموعه، این قراردادهای خاص بررسی خواهند شد.
بند نخست: قرارداد حمل و نقل
نو آوری مقرره رم یک نسبت به مقررات پیشین در زمینه ی حمل و نقل افزودن موضوع حمل و نقل مسافر و تعیین قانون حاکم در مورد آن است. ماده ی 5 مقرره به این امر اختصاص دارد. این ماده پس از قبول و تایید اصل حاکمیت اراده بیان شده در ماده 3 در قرارداد های حمل و نقل، در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، هر یک از قراردادهای مربوط به حمل و نقل کالا یا مسافر را تفکیک نموده و برای هر یک قواعدی وضع می نماید.
الف- حمل ونقل کالا
بند اول ماده ی 5 به حمل و نقل کالا اختصاص دارد. مطابق این بند: «…قانون حاکم ،قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل خواهد بود مشروط بر این که محل در یافت کالا یا محل تحویل کالا یا محل سکونت عادی فرستنده کالا نیزدرهمان کشور واقع شده باشد…».
این قانون به شرطی قابل اعمال است که محل دریافت کالا با محل تحویل یا محل سکونت عادی فرستنده کالا در یک کشور واقع شده باشد. به این ترتیب، به عنوان مثال اگر فردی ساکن ایران برای مسافرت به آلمان عزیمت نموده و در آن جا بسته ای خریداری و آن را جهت حمل به مقصد ایران به متصدی حمل و نقل آلمان تحویل دهد، قرارداد آن ها می تواند مشمول قانون آلمان گردد، چرا که هرچند فرد صاحب کالا، ساکن ایران است اما محل تحویل کالا در کشوری است که متصدی حمل و نقل در آن جا سکونت عادی دارد. همچنین در فرضی که فردی از ایران محموله ای را به متصدی حمل و نقل جهت ارسال به آلمان بسپارد قرارداد مشمول قانون آلمان خواهد بود اگر محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل در آلمان باشد.
ب- حمل و نقل مسافر
دومین بند از ماده 5 به حمل و نقل مسافران اختصاص داه شده است. نکته قابل توجه در این بند تعیین محدودیت بر حاکمیت اراده افراد است. مطابق بند 2 ماده 5 اگر چه افراد طبق ماده ی 3 مقرره نسبت به انتخاب قانون حاکم آزاد هستند؛ اما این قانون باید از میان یکی از پنج کشور مذکور در بند سوم تعیین شود. به عبارت دیگر، طرفین آزادند تا قانون یکی از 5 مکان زیر را جهت اعمال بر قراردادشان انتخاب نمایند:
قانون کشوری که اقامتگاه عادی مسافر در آن کشور باشد.
قانون کشوری که محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل در آن کشور باشد.
قانون کشوری که محل استقرار اداره ی مرکزی متصدی حمل و نقل در آن کشور باشد.
قانون کشوری که مکان عزیمت در آن کشور واقع باشد.
قانون کشوری که مکان مقصد در آن کشور باشد.
دلیل محدود کردن اراده طرفین به این پنج مورد آن است که از نظر قانون گذار، قانون مرتبطی فراتر از این چند دسته وجود ندارد. لذا هر نوع انتخاب خارج ازاین محدوده به دلیل فقدان رابطه منطقی و ارتباط نزدیک قابل قبول نیست. در فرضی که طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب ننموده باشند «…قانون حاکم قانون کشوری خواهد بود که محل سکونت عادی مسافر در آن کشور واقع است…»
در واقع، دومین حالت از موارد پیشین قانون نزدیک ترین ارتباط فرض شده است؛ اما مقرره رم یک اعمال این قانون را مشروط به وجود شرط یکسان بودن کشور مقصد یا عزیمت با کشور محل سکونت عادی مسافر نموده است. در صورت فقدان یکی از شروط فوق مقرره رم یک قانون حاکم را قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل معرفی می کند. بنا بر این مقرره در خصوص کالا و مسافر دو سیستم کاملا متفاوت را در پیش گرفته است. در یک مقایسه کلی می توان به دو اختلاف چشم گیر پی برد:
اصل حاکمیت اراده در حمل و نقل کالا فاقد هر نوع محدودیت است در حالی که در حمل و نقل مسافر این آزادی میان پنج گزینه محدودشده است.
در فقدان شرایط خاص هر دسته ، در صورت عدم انتخاب قانون حاکم توسط طرفین در قرارداد حمل و نقل کالا قانون کشور محل تحویل کالا حاکم می شود. اما در زمینه ی حمل و نقل مسافر قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل ونقل به عنوان قانون نزدیک ترین ارتباط فرض شده است.
هدف از این ماده ایجاد تعادل میان متصدی حمل و نقل با اختیار انتخاب قانون واحد قابل اعمال برای تمام قرارداد ها و از سوی دیگر حمایت از مساقر جهت جلوگیری از اصطکاک وی با نظام های غیر قابل پیش بینی و بی ارتباط است(Garcimartin, 2008:71).
در نهایت بند 3 ماده ی 5 مقرره رم یک موضوعی مشابه با بند 3 ماده ی 4 عنوان می دارد. مطابق این بند: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که در صورت عدم انتخاب قانون قرارداد ،به وضوح ارتباط نزدیک تری با قانون کشوری دارد که بند های 1و2 به آن اشاره می نمایند، قانون همان کشور اعمال خواهد شد».
بند دوم: قراردادهای مصرف
قواعد حاکم بر قرارداد های مصرف در 4 بند از ماده 6 مقرره رم یک ذکر شده است. از آن جا که قرارداد های بیمه و حمل و نقل خاص محسوب می شوند؛ مطابق اصول حقوقی، مقررات عام پیش بینی شده در مقرره با این قراردادها قابل جمع بوده و اعمال مفاد این ماده بر آن ها تاثیری نمی گذارد.
ماده ی 6 با یک فرضیه در ابتدای بند آغاز می شود که مطابق آن «قرارداد های مصرف کننده» تحت حاکمیت قانونی قرار خواهد گرفت که محل سکونت معمولی مصرف کننده است. اما این قواعد تنها با در نظر گرفتن بند 1 و 2 این ماده اعمال می شود:
به این ترتیب چند شرط برای اعمال این ماده به چشم میخورد:
مصرف کننده باید شخص حقیقی باشد.
صاحب حرفه می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد.
هدف ازمعامله عدم وجود فعالیت ها ی تجاری یا حرفه ای توسط مصرف کننده باشد.
وجود یکی از دو شرط اضافی که در بخش الف و ب همین بند ذکرشده است.
برای آن که بتوان به قانون محل سکونت عادی مصرف کننده استناد کرد فعالیت های صاحب حرفه یا باید به وسیله ای در کشوری که مصرف کننده محل سکونت عادی دارد معطوف باشد و یا در آن کشور فعالیت کند.
در مقایسه با کنوانسیون 1980 رم در مقرره رم یک قرارداد مصرف با دقت بیشتری تعریف شده است و مصرف کننده را به عنوان شخصی حقیقی معرفی کرده که می تواند قرارداد را خارج از حرفه یا تجارتش منعقد نماید. هم چنین مقرره رم یک برای قرارداد های مصرف کننده قابلیت جهان شمولی را تعریف می کند به این معنا که در کشور های عضو وغیر عضو قابل اعمال است (Garcimartin, 2008:71).
بندهای دوم و سوم ماده ی 6 مقرره رم یک به تعیین قانون حاکم در دو فرض وجود حاکمیت اراده و فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین پرداخته است:
بند دوم این ماده به دنبال بند اول به طرفین اجازه می دهد با شروطی از فرض این ماده عدول کنند و اصل حاکمیت اراده را جاری ساخته و قانون دلخواه را انتخاب نمایند. با این حال این امر بی قید و شرط نیست. بلکه مطابق بخش اخیر ماده انتخاب آن ها نمی تواند مصرف کننده را از حقوق حمایتی محروم کند که قانون حاکم در صورت نبود انتخاب به وی اعطا می نمود. به این ترتیب هر چند مقرره حاکمیت اراده و امکان اعمال ماده ی 3 در خصوص آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را برای طرفین معتبر تلقی کرده است اما این آزادی را با قواعد حمایتی بندهای 1 و 2 محدود نموده است. به این ترتیب اگر شرایط حاکم در بند اول وجود داشته باشد امکان تعیین قانون حاکم بر اساس ماده ی 3 به شرطی ممکن است که بتواند شرایط بند دوم ماده 6 را فراهم نماید.
پیش بینی چنین ماده ای شرایط را برای شخص حرفه ای در رابطه ی قراردادی مصرف کننده پیچیده می کند. دلیل این امر آن است که اگر شرط انتخاب قانون توسط طرفین در قرارداد وجود نداشته باشد، مصرف کننده از مفاد حمایتی پیش بینی شده برای وی به واسطه ی قانون محل سکونت معمولی خود سود می برد. در مقابل اگر قانون در قرارداد انتخاب شده باشد مصرف کننده از مفاد حمایتی قانون حمایت از مصرف کنندگانی که درهر دو کشور محل سکونت معمولی خود و کشوری که قانون آن بر قرارداد بار شده است بهره خواهد جست. بدیهی است این امر منجر به عدم تمایل تاجر یا فرد حرفه ای برای عدم انتخاب قانون حاکم در قرارداد مصرف کننده خواهد شد (Brand, 2011: 30).
در صورتی که شرایط بند 1 فراهم نباشد قانون حاکم بر اساس ماده ی 3 تعیین می شود. بند 3 ماده ی 6 نحوه ی اعمال قانون حاکم در این شرایط را همانند ماده ی 4 در نظر گرفته است. بنابر شرایط ماده اصل نزدیک ترین ارتباط در این مورد نیز قابل اعمال است. باید توجه شود که قواعد مصرف کننده نسبت به تمام معاملات مصرف کننده اعمال نمی شود. در حقیقت،این واقعیت ساده که یکی از طرفین مصرف کننده است برای اعمال این قواعد کافی نیست. در جایی که شرایط ضروری موجود در بند 1 ماده 6 فراهم نباشد مصرف کننده می تواند به جای دادگاه کشور محل سکونت معمولی و اعمال قوانین آن، دعوای خود را نزد دادگاه خارجی برده و دادگاه را وادار کند بر مبنای قانون خارجی حکم صادر نماید (Cachia, 2009: 479).
بند سوم: قرارداد بیمه
ماده ی 7 مقرره رم یک قواعد ویژه ای جهت قانون قابل اعمال در قرارداد های بیمه وضع نموده است. این قواعد طولانی ترین ماده در مقرره رم یک است و مانند بیمه نامه هایی است که به وسیله ی شرکتی که می خواهد تمام احتمالات را در رابطه اش با قرارداد بیمه ی مصرف کننده پوشش دهد تنظیم می شود (Garcimartin, 2008:71). این امر به دلیل تلاش مقرره در راستای هماهنگی این ماده با قواعد آیین نامه های مربوط به بیمه است. حجم زیاد آیین نامه های مربوط به بیمه نشان گر همین امر می باشد (Behr, 2011: 252).
بند دوم این ماده تعریف قرارداد بیمه و خطر عمده را به دستور العمل داخلی شورای وزیران اتحادیه اروپا ( 73/239/EEC ) مورخ 24 جولای 1973 محول می نماید اما قلمرو اعمال آن را در صدر ماده به دو بخش تقسیم می کند:
الف- در صورتی که قرارداد ریسک عمده ای را شامل شود قرارداد های مربوط به تمام کشور ها می توانند تحت شمول این ماده قرار بگیرند.
ب- در فرضی که قرارداد بیمه حاوی ریسک عمده ای نباشد تنها بر قرارداد هایی حکومت می کند که جزء کشور های عضو قلمداد شوند.
به این ترتیب، قرارداد بیمه ای که ریسک واقع شده در قلمرو سرزمینی کشور های عضو را پوشش می دهد، حتی در فرضی که ریسک عمده ای موجود نیست تحت حاکمیت قانون منتخب طرفین قرار می گیرد.
قانون حاکم بر بیمه همانند سایر قرارداد ها می تواند با انتخاب طرفین یا بدون آن باشد. قانون بیمه نیز از همان اصول مربوط به سایر قوانین حمایتی پیروی می کند و هر چند اصل آزادی اراده ی طرفین در انتخاب قانون حاکم را ملاک قرار می دهد اما آن را با موردی که در بند 3 ذکر شده است محدود می نماید. در نتیجه، قانون حاکم از میان موارد زیر انتخاب می شود:
قانون هر کشور عضوی که در زمان انعقاد قرارداد بیمه، ریسک در آن جا واقع می شود؛
قانون کشوری که محل سکونت عادی بیمه گزار در آن جا است؛
در مورد بیمه عمر قانون کشور عضوی که بیمه گذار تبعه آن کشور است.
برای قرارداد های بیمه ای که پوشش دهنده ی ریسک های محدود به حوادث پیشامده در یکی از کشور های عضو غیر از کشور عضوی که ریسک در آن واقع می شود، قانون همان کشور عضو؛
هرگاه بیمه گزار یک قرارداد مطابق این بند فعالیت تجاری یا صنعتی یا یک حرفه آزاد را دنبال کند و قرارداد بیمه دو یا چند ریسک را که مرتبط با آن فعالیت ها در کشور های مختلف عضو را پوشش می دهد، قانون هر یک از کشورهای عضو مورد نظر، یا قانون کشور محل سکونت عادی بیمه گزار.
بند 2 ماده ی 7 پس از اشاره به دستور العمل شورای وزیران، قرارداد بیمه را در فرضی که قانون حاکم توسط طرفین انتخاب نشده است تابع قانون محل سکونت عادی بیمه گر قلمداد می کند، مگر از تمام اوضاع و احوال مشخص شود قرارداد ارتباط نزدیک تری با کشوری دیگر دارد لذا دراین صورت همانند تمام موارد قانون نزدیک ترین ارتباط حاکم می شود.اگر طرفین قانون حاکم را انتخاب نکنند قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور های عضوی است که ریسک در زمان انعقاد در آن جا واقع شده است. چنان چه چندین ریسک در بیش از یک کشور عضو وجود داشته باشد قرارداد بیمه به عنوان ترکیبی از چندین قرارداد که هر کدام به تنهایی در ارتباط با یکی از کشور های عضو هستند تلقی می شود (Garcimartin, 2008:71).
می توان چنین گفت که ماده ی 7 حداقل از جهاتی به منظور حمایت از منافع عمومی مصرف کنندگانی وضع شده است که اقدام به خرید بیمه نامه های شرکت های بیمه ای می کنند که طرف قوی تر در معامله محسوب می شوند (Brand, 2011: 30).
هم چون ماده ی 6 در مورد قرارداد های مصرف کننده، ماده ی (3)7 به طور خاص محدودیت هایی برای کشور های عضو که ممکن است قانون آن ها جهت حاکمیت بر قرارداد های بیمه انتخاب شود وضع می کند. در هر حال بر خلاف ماده ی 6، ماده ی 7 در مورد قواعد الزام آور کشور ها بحثی به میان نیاورده است. ممکن است این سوال مطرح شود که در برخورد قانون منتخب در این فرض با قواعد آمره چه اتفاقی خواهد افتاد و این که آیا حقوق مکتسبه ی افراد در فرض عدم انتخاب قانون همانند ماده ی 6 و آن چه در مورد قرارداد های مصرف کننده ذکر شد حفظ می گردد یا خیر؟
پاسخ به این سوال چندان دشوار به نظر نمی رسد. برخلاف آن چه ممکن است در بدو امر به ذهن خطور کند و به دلیل عدم تصریح این ماده حقوق مکتسبه قابل چشم پوشی قلمداد گردد نباید فراموش نمود که قواعد آمره ای هم چون حقوق مکتسبه از محدودیت ها ی اصل حاکمیت اراده قلمداد می شوند. بنابراین در تعارض با حاکمیت اراده آن بخش از قرارداد که مخالف قواعد آمره است قابل استناد نیست هرچند در ماده این امر به صراحت بیان نشده باشد. دلیل این امر وجود ماده ی 9 می باشد که پیش از این به تفصیل بررسی شده است.
بند چهارم: قرارداد استخدام شخصی
ماده ی 8 سومین ماده ی حمایتی است که در راستای هماهنگی با مواد مرتبط حمایتی موجود در مقرره ی بروکسل یک با بسط حمایت از کارگران در «قرارداد های فردی استخدام» قواعدی را وضع کرده است.
در بند اول ماده ی 8 از اصل حاکمیت اراده برقرارداد های مربوط به استخدام شخصی بحث می شود. مطابق این بند طرفین آزاد هستند تا قانون منتخب خود را انتخاب کنند اما این انتخاب نباید به حمایت هایی که از مستخدم به عمل می آید لطمه وارد سازد. این حمایت ها در بند های 2تا 4 ماده ی 8 بیان شده اند.
در حالی که بند اول ماده به طرفین اجازه می دهد تا قانون قابل اعمال را بر اساس ماده ی 3 مقرره انتخاب کنند؛ 3 بند بعدی ماده محدودیت هایی برای آزادی اراده وضع کرده است. این محدودیت ها به وسیله ی عبارت ذکر شده در بخش اخیر بند 1 این ماده به بند های بعدی مرتبط می شود.
انتخاب قانون در قراردادهای استخدامی با هدف حمایت از مستخدم مجاز شمرده شده است. بنابراین، بدیهی است که با انتخاب قانون مستخدم نباید ازحمایتی که در فقدان انتخاب قانون ازآن بهره مند است محروم بماند. در حقیقت اصل حاکمیت اراده در این ماده تنها به سود مستخدم است (Garcimartin, 2008:71).
بند های 2 تا 4 ماده ی 8 نحوه ی تعیین قانون حاکم در نبود انتخاب آن توسط طرفین را مشخص می سازد. بند 2 نوعی قاعده ی الزام آور دارای منفعت را وضع کرده است که طبق آن در صورت سکوت طرفین در مورد انتخاب قانون حاکم، قانون کشوری بر مقررات حاکم خواهد بود که مستخدم عادتا در آن جا کار می کند. در صورتی که این کشور قابل تعیین نباشد، بند سوم این ماده راه حلی ارائه داده است که طبق آن قرارداد تابع کشوری خواهد بود که فرد در آن کشور استخدام شده است. این سه بند به ترتیب اولویت تنظیم شده اند. بنا براین نحوه ی انتخاب قانون حاکم به ترتیب به شرح ذیل خواهد بود.
قانون کشوری که مستخدم در آن جا فعالیت می کند عادتا کار خود را در زمان اجرای قرارداد در آن کشور متمرکز کرده است. در فرضی که مستخدم موقتا در کشور دیگر استخدام شود قانون حاکم همچنان قانون کشوری است که وی عادتا در آن جا فعالیت می کند.
اگر اجرای بند اول امکان پذیر نباشد قرارداد تابع قانون کشوری است که در آن محل تجاری، شخص مستخدم استخدام شده است.
در فرضی که اوضاع و احوال نشان گر وجود ارتباط نزدیک تر با کشوری غیر از کشور های اشاره شده در فوق باشد ،قانون کشوری که دارای ارتباط نزدیک تری با قرارداد است حاکم خواهد بود.
همانند دیگر مواد مربوط به قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب بند 4 ماده ی 8 شرط گریزی برای قانون قابل اعمال کشوری که قرارداد ارتباط نزدیک تری با آن دارد وضع می کند.
به طور خاص دو قید آشکارا و به طور واضح در این ماده تکرار نشده اند. هدف قانون گذار از این امر ایجاد انعطاف بیشتر برای قضات در کشورهایی است که قرارداد های استخدام تحت شمول قاعده کلی موضوع ماده 4 قرار نمی گیرد؛ با این حال قرار داد استخدام محسوب می شود (Garcimartin, 2008:76).
باید توجه نمود پیش از آن که طرفین برآورد منطقی در مورد سود ناشی از انتخاب قانون، در قرارداد شخصی استخدام را داشته باشند بر اساس ساختار ماده ی 8 نیازمند تعیین قواعد الزام آوری هستند که تحت بند های 2 تا 4 اعمال می شود. این امر به این معنا است که حتی در مورد انتخاب قانون قابل اعمال توسط طرفین باید قواعد آمره ای که در بند های 2 تا 4 ماده ی 8 از آن نام برده شده است شناسایی و لحاظ گردد (Garcimartin, 2008:72).
نتیجه گیری و پیشنهادات:
الف) نتیجه گیری
مقرره ی رم یک در خصوص تعهدات قراردادی با نسخ کنوانسیون روم 1980 از جایگاه ویژه ای در حقوق بین الملل خصوصی برخوردار شده است.
قلمرو مقرره ی رم یک از سه جنبه ی زمانی، سرزمینی و موضوعی قابل بررسی است. هر چند قابلیت جهان شمولی مقرره از جهاتی هم چون امکان انتخاب آن به عنوان قانون حاکم بر قراردادهایی با موضوعات مدنی یا تجاری توسط طرفین آن قابل تحسین است اما هم چنان تنها بر کشورهای عضو اتحادیه ی اروپا به استثناء دانمارک حاکم می باشد. مقرره رم یک مطابق ماده ی نخست خود بر موضوعات اداری، گمرکی و مالیاتی حکومت نکرده و در زمینهی آئین دادرسی و ادلهی اثبات نیز مطابق اصل، قواعد قانون کشور مقر دادگاه حاکم است. به علاوه با توجه به تاریخ لازمالاجرا شدن مقررهی رم یک و پیروی از اصل عطف ما به سبق نشدن قوانین، قراردادهای پیش از تاریخ لازمالاجرا شدن این مقرره مشمول قانون سابق خواهند بود مگر طرفین با تراضی بعدی و با استناد به اصل حاکمیت اراده به عنوان یکی از بارزترین قواعد حاکم بر مقرره، قرارداد خود را تابع قوانین آن قرار دهند که در این فرض نیز به حقوق مکتسبه افراد خللی وارد نخواهد شد.
مطابق ماده ی 3 مقرره طرفین می توانند آزادانه هر قانونی را بر قرارداد خود حاکم نموده و برخلاف بسیاری از نظام های حقوقی لزومی به وجود هیچ نوع رابطه ای میان قرارداد و قانون منتخب طرفین نیست اما این امر به معنی بی توجهی به کلیه ی اصول قانونی نیست. طرفین باید در انتخاب خود که می تواند صریح یا به صورت ضمنی و از طریق شروط مندرج در قرارداد یا مذاکرات میان آن ها و … باشد قواعد آمره و نظم عمومی تعریف شده در ماده ی 9 مقرره را رعایت نموده و به آن احترام بگذارند. ضمانت اجرای تخطی از این ماده نادیده گرفته شدن حاکمیت اراده در آن حدود است. ضمن آن که امکان انتخاب قوانینی به جز قوانین ملی و کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی که در حکم قانون در سطح بین الملل است برای دو طرف قرارداد وجود ندارد. به این ترتیب آن ها نمی توانند اصول حقوقی یا عرف را بر قرارداد خود حاکم کنند. با این حال، وجود این محدودیتها از گستردگی حاکمیت اراده طرفین نمیکاهد و برای مثال مقرره به طرفین حق تجزیهی قرارداد و یا تغییر قانون منتخب را اعطا کرده است.
با وجود تمام این آزادی ها گاهی ممکن است به دلایل مختلف قانون قابل اعمال بر قرارداد انتخاب نشده یا معتیر نباشد. در چنین فرضی ماده ی 4 به عنوان قابل بحثترین ماده در مقررهی رم یک دو معیار اساسی برای تعیین قانون قابل اعمال در مقرره پیشبینی کرده است که شامل قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص ( بند2 مادهی4) و قانون نزدیکترین ارتباط است. معیار نزدیکترین ارتباط به عنوان اصل در تمام مواردی که قضات در کشف مقصود طرفین با بن بست رو به رو می شوند به یاری ایشان میشتابد و به کمک این معیار عینی میتوان قانون حاکم بر قرارداد را کشف نمود. از این معیار در بند مربوط به شرط گریز نیز استفاده شده است. مقرره رم یک به قضات اجازه میدهد در فرضی که با توجه به اوضاع و احوال و شرایط ، به وضوح قانون کشوری غیر از کشوری که بر قانونش قرارداد حاکم است به عنوان ارتباط نزدیک تر شناسایی می شود، سایر قوانین را نادیده گرفته و به نزدیک ترین ارتباط توجه نمایند.
یکی از نقاط قوت مقرره ی رم یک طبقه بندی چهار دسته از قرارداد ها در راستای حمایت از طرف ضعیف تر می باشد که شامل قرارداد حمل و نقل، مصرف کننده، بیمه و استخدام شخصی است به علاوه به طور پراکنده در مواد دیگری نیز برای حفظ عدالت موادی وضع نموده که در آن با حاکم کردن قانون کشور محل سکونت معمولی یک طرف قرارداد از حقوق وی دفاع کرده است. قراردادهای فرانشیز و توزیع کالا و ارائه ی خدمات از این دست می باشند.
ب) پیشنهادات
با بررسی مقررات و قواعد مربوط به مقرره ی رم یک و در راستای بهبود قوانین مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران با در نظر گرفتن چنین قواعد پیشرفته ای پیشنهاد می شود:
1- با در نظر گرفتن اصل حاکمیت اراده و نقش مهم آن در تعیین قانون حاکم بر قرارداد در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی پیشرفته ی جهان، شایسته است ضابطه ی ماده ی 968 قانون مدنی ایران در خصوص پیروی عقد از محل وقوع آن اصلاح گردد و این اختیار به طرفین ایرانی نیز داده شود تا بتوانند با اتکا به اصل حاکمیت اراده قانون دلخواه را بر قراردادهای بین المللی خود حاکم نمایند. همسو شدن ماده ی 968 قانون مدنی با ماده ی 27 قانون داوری تجاری بین المللی ایران (1376) که این اصل را به رسمیت شناخته است؛ این امکان را ایجاد می نماید که قانون ایران همگام با تحولات جهان در سطح بین المللی گسترش یافته و ابهامات مربوط به امری یا تکمیلی بودن ماده ی 968 قانون مدنی نیز رفع شود.
2- صرف نظر از ماده ی 968 قانون مدنی ایران در زمینه ی تعهدات ناشی از قراردادهای بین المللی وجود موادی هم چون ماده های 966تا 971 ، نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از ضابطه ی عینی است. با این حال در فرض سکوت طرفین نسبت به قانون حاکم بر قرارداد قوانین بین الملل خصوصی ایران معیاری برای اعمال قانون ارائه نمی دهند. پذیرش قانون نزدیک ترین ارتباط و پیش بینی آن در فرض سکوت طرفین می تواند کمک شایانی به قضات در یافتن قانون حاکم بر قرارداد در چنین شرایطی نماید.
3- انتخاب معیار تعهد شاخص قرارداد برای تعیین قانون حاکم در فرض فقدان قانون قابل اعمال نمی تواند پیشنهاد مناسبی در حقوق بین الملل خصوصی ایران باشد؛ چرا که بر اساس این معیار قانون کشوری بر قرارداد حاکم می گردد که محل سکونت معمولی طرفی است که تعهد شاخص قرارداد را به عهده دارد و از آن جا که کشورهای جهان سوم از جمله ایران معمولا طرف وارد کننده در قرارداد محسوب می گردند، پذیرش این ضابطه منجر به اعمال قانون خارجی در اکثر قرارداد های منعقده توسط آن ها خواهد شد.
4- پیش بینی قوانینی که بتواند در قراردادهایی که در سطح بین المللی منعقد می شود از طرف ضعیف تر حمایت کند گزینه ی مناسبی است که با تأسی از مقرره ی رم یک می توان به آن عمل نمود و فقدان آن در حقوق بین الملل خصوصی ایران احساس می شود؛ لذا پیشنهاد می گردد درکنار قانون تجارت الکترونیک که به طور کلی اشاره ای گذرا به این امر می نماید، به طور خاص در زمینه ی موضوعاتی مانند حقوق مصرف کنندگان، قرارداد های حمل و نقل، قرارداد های کار و استخدام و … وضع قانون گردد.
فهرست منابع
الف) منابع فارسی:
1. کتب:
امیرمعزی، احمد (1391)، قواعد حل تعارض در قانون حاکم بر تعهدات قراردادی، چاپ نخست، تهران: دادگستر.
انصاری، مسعود و طاهری، محمد علی (1388)، دانشنامه حقوق خصوصی، ج1، چاپ سوم، تهران: انتشارات جنگل، جاودانه.
باکر، دیوید و بودفیلد، کوین (1387)، حقوق به زبان ساده «تراست»، ترجمه اسماعیل اصغری، تهران: میزان.
بلدسو، رابرت (1375)، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه بهمن آقائی، چاپ اول، تهران: گتابخانه گنج دانش.
پاشا صالح، علی (1375)، فرهنگ نامه صالح، ج2، چاپ تهران، دانشگاه تهران.
تقی زاده انصاری، مصطفی (1387)، حقوق اتحادیه اروپا، چاپ اول، تهران: انتشارات جنگل.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1387)، ترمینولوژی حقوق، چاپ نوزهم، تهران: گنج دانش.
جنیدی، لعیا (1378)، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی.
سلجوقی، محمود (1380)، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
ــــــــ، ـــــ (1374)، قواعد عمومی قرارداد ها، ج1، تهران: شرکت سهامی انتشار.
صفایی، سید حسن (1384)، قواعد عمومی قراردادها، ج2، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
کاتبرت، مایک (1380)، حقوق اتحادیه اروپا، ترجمه بهروز اخلاقی، موسسه اطلاعات و پژوهش های حقوقی، شهر دانش.
کاتوزیان، ناصر (1374)، قواعد عمومی قرارداد ها، ج1، تهران: شرکت سهامی انتشار.
ــــــــ، ـــــ (1381)، مقدمه ی علم حقوق، چاپ سی و یکم، تهران: سهامی انتشار.
ــــــــ، ـــــ (1384)، کلیات حقوق؛ نظریۀ عمومی، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
الماسی، نجاد علی (1385)، تعارض قوانین، چاپ سیزدهم، تهران: مرکز نشر دانشگاهی.
مدنی، سید جلال الدین (1376)، مبانی و کلیات علم حقوق، چاپ چهارم، نشر همراه.
میرحسینی، مجید (1393)، مبانی تعیین قانون حاکم بر مسؤولیت مدنی در حقوق اتحادیه اروپا و ایران، چاپ اول، تهران: شرکت سهامی انتشار.
نصیری، مرتضی، (1383)، حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوق ایران، چاپ اول، تهران: امیرکبیر.
2. مقالات:
شریعت باقری، محمد جواد (1391)، «حاکمیت اراده بر قرارداد های بین الملل خصوصی»، فصلنامه ی دیدگاه های حقوق قضایی، دوره 17 شماره 58.
شهیدی، مهدی (1377)، «قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین الملل خصوصی»، مجله تحقیقات حقوقی، دانشگاه شهید بهشتی، شماره 21-22، صص 23-42.
صفایی، سید حسن و احمدی، جلال سلطان (1389)، «تجزیه پذیری قرارداد در حقوق ایران، انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980وین)»، فصلنامه ی حقوق، مجله ی دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 101.
لاگارد، پل، «حقوق بین الملل خصوصی نوین در زمینه قرارداد ها پس از لازم الاجرا شدن کنوانسیون رم 19 (ژوئن 1980)»، ترجمه محمد اشتری، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 20، 1375، ص 307.
مافی، همایون و حسین کاویار (1392)، «بررسی تطبیقی قانون حاکم بر قرارداد های الکترونیکی منعقده در محیط اینترنت از منظر نظام های حقوقی آمریکا، اتحادیه اروپا و ایران»، مجله مطالعات حقوق تطبیقی، دوره 4، شماره 1.
ماهروزاده، رضا (1356)، «تفسیر معاهدات بین المللی»، مجله روابط بین الملل، دانشگاه تهران، شماره. 9
میرزا نژاد جویباری، اکبر(1382)، «فسخ جزئی یا تجزیه ی قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980وین) و حقوق ایران»، مجله ی حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره ی 29.
نیکبخت، حمیدرضا (1376-1377)، «قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 21 و 22.
3. پایان نامه ها:
1- افضلی مهر، مرضیه (1392)، مبنا و قلمرو ضابطه ی عینی در تعیین قانون حاکم بر قرارداد، استاد راهنما: سید حسن وحدتی شبیری، استاد مشاور: مصطفی سروی مقدم و مصطفی فضایلی، دکتری تخصصی، دانشگاه قم، دانشکده حقوق.
2- قاسمی، مینا (1383)، نقد و بررسی ماده ی 968 قانون مدنی و ماده ی 27 قانون داوری تجاری بین المللی، استاد راهنما: همایون مافی، استاد مشاور: اکبر میرزا نژاد، کارشناسی ارشد دانشکده حقوق داشگاه مازندران.
B) Latina’s Reference:
1. Books:
Campbell Black, H. (1983), Black’s Law Dictionary, 15th d.
Collier ,John (2004), Conflict of Laws, Cambridge University Press, 3th Edition, p. 194.
Juenger, J. (1993), Choice of Law and Multistate Justice, Dordrecht, Boston, Martinus Nijhoff Publisher.
Chitty, Chitty on Contract, Vol.I, 24th edition, London, Sweet & Maxwell, 1977.
Fawcett, J., & J.M. (2008), Carruthers, Cheshire, Northland Fawcett Private International Law, New York, Oxford University, 14th end
Honnold, John O. (1991), Uniform Law for International Sale Under the 1980 United Nation convention, Second Edition, Kluewer Law & Taxation,
Kunda, Ivana, Manuel, Carlos (2011), Practical Handbook on European Private International Law, Project Financed by the European Civil Justice Program.
Richard, Paul H. (2005), Law of Contract, 5th edition, London, Longman,.
Sukhninder Panesar (2001), General Principles of Property Law, Publisher: Longman, 1st e
O’Brien, John (1999), Conflict of Laws, Published by Cavendish Publishing Limited, The Glass House, Wharton Street, London.
Treitel, Guenter (1999), The Law of Contract, 10th edition, London, Sweet & Maxwell.
Upex, Robert (2004), Davies on contract, 9th edition, London, Sweet & Maxwell.
Lasok, D, & Stone, P.A (1987), Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, Oxon, England: Professional Book and Limited.
Virgos, Miguel & Francisco Garcimartin (2004), The European Insolvency Regulation: Law and Practice, 1th edition, Kluwer Law International, Netherland.
2. Articles:

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *