بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۲۳

دلیلی که دراین باب استناد نموده‌اند، رجوع به اصل برائت عملی(‌محمدخان هندی، ۱۳۸۵، ۴۷) و عدم تمامیت ادله منع است. بدین بیان که تحقق اجماع ثابت نیست و روایت ضعیف است (‌حبیبی، حسین، ۱۳۸۰، ۸۸) نیز می‌گویند منشأ حکم قصاص، جدا شدن گوش مجنی‌علیه بود و این کار صورت گرفته بود و امر به قصاص از طرف شارع دلالت بر تکرار ندارد و با انجام یک باره آن، امر شارع امتثال شده است. (‌میرهاشمی، ۱۳۸۵، ۹۷ )
برخی دراین گروه با توجه به ماده ۲۸۷ قانون مجازات اسلامی‌مصوب ۱۳۷۰، قائل به تفاوت حکم گوش با سایر اعضای بدن هستند و براین اعتقادند که با توجه به ماده، پیوند عضو که به علت قصاص نمودن قطع شده به خود فرد اگر عضو غیرگوش باشد اشکال ندارد و اگر گوش باشد با رضایت طرف بی اشکال است هرچند خود اعتقاد دارند که پیوند گوش هم با شکایت و عدم رضایت مجنی‌علیه هم بدون اشکال است اگر چه مشهور بنا به نصی که وارد شده است این را جایز نمی‌دانند (موسوی اردبیلی،۱۳۷۷، ۱، ۴۴۳)
برخی گفته اند با توجه به مقتضای آیه قصاص (قرآن کریم، مائده، ۴۵ ) خداوند عین عضو از جانی را در اختیار کسی قرار داده که عضو خود را به ناحق از دست داده است. بنابراین می‌تواند عفو کند یا قصاص نماید یا در قبال دریافت مبلغی مصالحه کند. (‌سازمان قضایی نیروهای مسلح ۱۳۷۸، ۳۲) بنابراین پیوند مجددّ عضو را خلاف حکمت جعل حدود و قصاص دانسته اند و دارای اشکال می‌دانند،‌ ولی پیوند زدن آن عضو را به غیر، یا با رضایت مجنی‌علیه و اجازه حاکم شرع ظاهراً جایز دانسته اند (فاضل لنکرانی، ۱۳۷۵،ج۱، ص۸۵)
سوم ) نظریه ای وجود دارد که می‌گوید عضوی که در قصاص از اندام جانی جدا می‌شود ملک نیست و طبق روایت،‌ اگر جانی آن را پیوند کند مجدداً قطع می‌شود و به نظر این گروه حتی بعضی به مفاد آن عمل کرده‌اند. بنابراین پیوند آن به شخص قصاص شده جایز نیست و دوباره قطع می‌شود. (فاضل لنکرانی، ۱۳۷۷، ۲، ۴۵۸ )
دلیلی که این گروه برای عدم ملکیت ذکر کرده‌اند اینکه عضو جدا شده میته است بنابراین مالیت ندارد و قابل خرید و فروش نیست. حتی پس از جدا شدن اولویتی در کار نیست که بگوییم مقتص‌منه نسبت به آن حق اولویت دارد. در این دیدگاه خارج شدن عضو از حیز انتفاع مفروض است. زیرا عضو قطع شده میته است و باید میته را دفن کرد. (سازمان قضایی نیروهای مسلح،‌۱۳۷۸،۳۶)
بنابراین اگر مقتص‌منه آن را پیوند زد مجنی‌علیه حق دارد یا خود جدا کند یا از حاکم بخواهد دراین میان، برخی گفته‌اند تنها اگر مجنی‌علیه بگوید: «جانی گوش جدا شده خود را پیوند زد، گوش او را جدا کنید» واجب خواهد بود گوش جانی را جدا کنند علت این حکم را بیان نکرده‌اند عده‌ای از آنها آن را به خاطر امر به معروف و نهی از منکر و مطابق نظر شیعه دانسته‌اند(‌شیخ طوسی، ۱۳۹۳ ه. ق، ۲۰۹ )
چون اگر کسی با گوش پیوند زده خود نماز بخواند، نماز او درست نخواهد بود زیرا او بی آنکه ضرورتی باشد حامل نجاست خارجی است به شرط آنکه بیم تلف شدن انسان یا بخش عظیمی‌از بدن او نرود،‌ جداکردن عضو پیوندی بر حاکم نیز واجب است. (‌مروارید، بی تا، صص ۱۸۴ و ۳۷۲)‌
چهارم) عده‌ای هم فرموده‌اند که مالکیت و اختیار نسبت به عضو به چگونگی ارتکاب جرم بستگی دارد علت اینکه در اجرای قصاص هدف معامله به مثل (قرآن کریم،‌بقره ۱۹۴ ) است. بنابراین اختیار مالکیت عضو قطع شده به نحو ارتکاب و اعتدای مجرم بستگی دارد و در هر موردی حکم خاص خود را به نحو تفصیل دارد (سازمان قضایی نیروهای مسلح، ۱۳۷۸: ۳۲ )
۴-۲-۵ بررسی مسئله از منظر قرآن:
با توجه به آیه‌ای از قرآن کریم مسئله را بررسی می‌کنیم آنچه از آیه مربوط به قصاص «النفس بالنفس والعین بالعین و الانف و الاذن و السن بالسن و الجروح قصاص (قرآن کریم، مائده: ۴۵) برداشت می‌شود، این است که مقابله میان دو نفس و دو عضو انجام گیرد نه میان دو ازهاق و یا قطع شدن. بدین معنا که هر عضوی از مجنی‌علیه گرفته شود و نقص پیدا کند یا نفس او گرفته می‌شود در عوض آن و به مناسبت، همان عضو یا نفس از جانی گرفته شود و در نفس یا عضو با هم برابر گردند. براین پایه، قصاص بدین لحاظ صورت نمی‌گیرد که چون جانی، مجنی‌علیه را با قطع کردن عضو او آزار داده است،‌ مجنی‌علیه نیز حق دارد او را با قطع کردن عضو او آزار داده است، مجنی‌علیه نیز حق دارد او را با قطع کردن عضو مقابلش آزار دهد، بلکه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت می‌گیرد. بنابراین مدلول آیه آن است که مجنی‌علیه حق دارد جانی را ناقص العضو کند به گونه ای که اگر جانی دوباره آن عضو را پیوند بزند، مجنی‌علیه باز حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کرده و او را ناقص العضو کند. زیرا خود عضو، متعلق حق مجنی‌علیه و خود نفس،‌ متعلق حق اولیای دم است. البته نه بدان معنا که مجنی‌علیه یا ولی دم مالک آن عضو یا نفس باشد، بلکه بدان معنا که آنها مالک «گرفتن» آن عضو و ناقص کردن جانی و مالک گرفتن نفس و کشتن قاتل هستند. (شاهرودی، ۱۳۷۸، ص ۳۲۳)
حاصل کلام آن که آیه به صراحت دلالت بر مقابله میان خود نفس و اعضای مجنی‌علیه و جانی دارد، نفس جانی در برابر نفس مجنی علیه، چشم جانی درعوض چشم مجنی علیه… و معنای روشنی که عرفاً از این گونه ترکیب و سیاق عبارت فهمیده می‌شود، همانا بدل قرار گرفتن و مقابله میان دو نفس و اعضاء است از حیث وجود و عدم و نقص و عیب حاصل از آن، نه قصاص به لحاظ اعدام نفس از آن جهت که تلاش در گرفتن نفس و ورود آزار بر جانی بوده یا در عضو، قطع و جدا شدن عضو از آن جهت که قطع و زخم است.
همچنین از آیه شریفه «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل مااعتدی علیکم (قرآن کریم، بقره: ۱۹۴)‌» چنین استناد شده که اگر جانی موجب تلف عضو مجنی‌علیه شده و یا به گونه ای جرم را مرتکب شده که زمینه پیوند برای مجنی‌علیه فراهم نبوده، با توجه به قاعده «اعتدای به مثل» مقتص منه نمی‌تواند عضو قطع شده را به خود پیوند بزند (سازمان قضایی نیروهای مسلح ۱۳۷۸، ۳۵). مصداق این مورد در قتل بارزتر است. هرگاه قاتل نفس کسی را می‌گیرد، اولیای دم برای مقابله به مثل نفس او را می‌ستانند. حال اگر قرار باشد بعد از مشخص شدن عدم ازهاق قاتل او را رها کنند مقابله به مثل صورت نگرفته، زیرا مقتول پس از ازهاق نفس از سوی قاتل دوباره زنده نشده که ما هم الآن با قاتل کاری نداشته باشیم.
کیفیت و احکام قصاص جراحت و قطع اعضاء.
برای قصاص جراحت، موی محل مورد قصاص را اگر مزاحم باشد می‌تراشند. باید مجرم را به چوب یا چیزی ببندند تا به هنگام قصاص حرکت نکند. سپس محل زخم را اندازه می‌گیرند و دو طرف جراحت را تعیین و در روی بدن جانی نشانه‌گذاری می‌کنند. بعد از یک نشانه به نشانه دیگر می‌شکافند، و اگر جراحت دارای عرض باشد می‌توان آن را در چند نوبت انجام داد تا قصاص کامل شود. اما اگر به سبب حرکت جانی مقدار جراحت در قصاص بیشتر شود قصاص کننده مسئول نیست و در قصاص اطراف چنانچه به سبب شدت گرما و سرما بیم سرایت رود، قصاص را تا هنگام اعتدال هوا در روز به تأخیر می‌افکنند. برای ارفاق به جانی هم ممکن است در قصاص تاخیر کنند اگر چه مجنی علیه راضی نباشد. هر گاه اجرای قصاص سبب شود که جراحت همه عضو جانی را فرا گیرد و حال آنکه در مجنی علیه به سبب درشتی اندام او به این حد نرسیده باشد این امر سبب نمی‌شود که قصاص انجام نگیرد و مجرم به همان مقدار که مرتکب جنایت شد، مورد کیفر قرار می‌گیرد. ( شامبیاتی،ج اول، ص ۲۶۹)
۴-۶ مبحث چهارم : پیوند گوش و سایر اعضا و تاثیر پیوند عضو بر قصاص جانی
۴-۱-۶ گفتار اول:پیوند گوش و سایر اعضاء و بررسی حقوق طرفین در ممانعت از پیوند دوباره عضو قصاص شده:
در این گفتار فرضی را مطرح می کنیم به این صورت که اگر شخصی گوش دیگری را قطع کند سپس گوش جانی را به قصاص قطع کنند،آن گاه یکی از آن دو، گوش بریده خود را دوباره پیوند بزند آیا دیگری حق دارد آن را برای بار دوم قطع کند یا خیر؟
در مورد این مسئله اختلاف نظر وجود دارد و آراء مطروحه در خصوص این مسئله را در ذیل بررسی می کنیم:
«اگر مردی نرمی گوش مرد دیگری را برید و گوش جانی را نیز به قصاص بریدند،سپس مجنی علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را دوباره پیوند زد،شخص قصاص شده حق دارد همان قسمت از گوش او را دوباره قطع کند تا به حالت قبل از قصاص برگردد. در هر یک از اعضاء و جوارح که مورد قصاص قرار بگیرد و سپس معالجه شده و خوب شود، همین حکم جاری است و اختصاص به نرمی گوش ندارد. حاکم می بایست مهلت دهد تا شخص مجروح خود را معالجه کند و بهبود یابد، اگر با معالجه خوب شد جانی را قصاص نکند ولی او را به پرداشت ارش محکوم کند،اما اگر شخص مجروح علاج نشد،جانی را به قصاص محکوم کند. این عبارت به صراحت می رساند که بعد از قصاص جانی،اگر مجنی علیه عضو قطع شده خود را پیوند زد جانی حق دارد دوباره آن را قطع کند و این حکم،اختصاص به گوش ندارد و همه اعضا را در بر می گیرد. «در مورد هیچ زخم یا قطع عضو یا شکستگی یا در رفتگی تا یأس از بهبود آن حاصل نشود نمی توان حکم به قصاص کرد،بنابراین اگر در مورد جراحتی حکم به قصاص شود ولی مجروح و جانی هر دو خوب شوند یا هر دو خوب نشوند،هیچ کدام حقی بر دیگری ندارند، اما اگر یکی از آن دو خوب شود و زخمش التیام پیدا کند،قصاص در مورد دیگری تکرار می شود. این در فرض است که قصاص به اذن شخص اول انجام گرفته باشد ولی اگر قصاص به اذن او انجام نگرفته باشد، شخص قصاص شده باید به کسی که قصاص به اذن او انجام گرفته رجوع کند نه به مجنی علیه.»( شیخ مفید،المقنعه، ص ۵۰٫)
«اگر کسی نرمی گوش انسانی را قطع کند و خواهان قصاص شود و جانی را قصاص کنند، آن گاه شخص مجنی علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را پیوند بزند،شخص قصاص شده حق دارد دوباره نرمی گوش او را قطع کند و به حالت قبل از اجرای قصاص برگرداند.دردیگر اعضاء و جوارح نیز همین حکم جاری است.» (شیخ طوسی، النهایه، ص۱۳۴)
«در اثر دیگری آمده است: اگر کسی گوش دیگری را قطع کند، گوش او قطع خواهد شد. اگر جانی گوش خود را پیوند بزند، مجنی علیه حق دارد خواستار قطع دوباره آن شود و آن را جدا کند.شافعی می گوید: خود مجنی علیه نمی تواند این کار را انجام دهد ولی حاکم باید جانی را مجبور به قطع گوش پیوند زده کند.دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان است.» ( شیخ طوسی، خلاف، ص ۳۷ مسئله )
این عبارت مربوط به موردی است که جانی گوش خود را که به حکم قصاص قطع شده بود پیوند بزند و حکم عکس آن که مجنی علیه گوش خود را پیوند بزند بیان نشده است. در اثر دیگری هر دو فرض بیان شده: «هرگاه گوش کسی را بریده و جدا کنند، سپس مجنی علیه فوراً گوش بریده خود را پیوند زده و به حال اول برگرداند با این حال باید جانی قصاص شود زیرا او به سبب جدا کردن گوش محکوم به قصاص شده بود و جدا شدن نیز تحقق یافت. اگر جانی بگوید گوش او را جدا کنید سپس مرا قصاص کنید، برخی گفته اند باید جدا شود. زیرا او تکه ای مردار را به بدن خود پیوند زده است و جدا کردن آن به عهده حاکم و امام است. اگر این کار انجام گرفت و گوش جانی را نیز به عوض آن بریدند ولی جانی گوش خود را پیوند زد در این صورت اجرای قصاص بجا بوده است زیرا منشاء حکم قصاص، جدا شدن گوش مجنی علیه بود و این کار صورت گرفته بود. اگر مجنی علیه بگوید: گوش او را قطع کنید؛زیرا او گوش خود را بعد از آنکه به حکم قصاص جدا شده بود پیوند زده است،فقهای ما گفته اند: گوش او (جانی) جدا می شود ولی علت این حکم را بیان نکرده اند.کسانی گفته اند: گوش پیوند زده بنا به امر به معروف و نهی از منکر جدا می شود و این رأی با مذهب ما سازگار است.» (شیخ طوسی، المبسوط، مندرج در الینابیع الفقیه، ص۲۰۹)
«هرگاه کسی را به سبب ایراد جرح یا شکستن یا قطع عضو دیگری قبل از اینکه امید بهبود و ترمیم آن از بین برود قصاص کنند سپس یکی از آن دو بهبود یابد و نقصش برطرف شود ولی دیگری بهبود نیابد، قصاص در مورد شخص بهبود یافته تکرار می شود. این حکم در صورتی است که قصاص اول به اذن مجنی علیه اجرا شده باشد اما اگر قصاص بدون اذن او اجرا شده باشد، شخص قصاص شده به کسی که سبب قصاص او شده بود رجوع می کند نه به مجنی علیه.» ( سید ابوالمکارم ابن زهره، غنیه، ص۲۲۳)
«اگر کسی نرمی گوش انسانی را قطع کند، سپس او را به تقاضای مجنی علیه قصاص کنند، آن گاه جانی گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را به جای خود پیوند بزند،شخص قصاص کننده حق دارد همان قسمت پیوندی را دوباره قطع کند و به حالت قبل از قصاص برگرداند. مجنی علیه نیز همین حکم را دارد چه ظالم باشد چه مظلوم، چه خود نیز جنایت کرده باشد چه فقط مورد جنایت واقع شده باشد. دلیل این حکم آنست که چنین شخصی حامل نجاست است و وظیفه همه مردم است که این کار را منکر دانسته و خواستار قطع آن شوند و اختصاص به یکی از دو طرف جنایت یا هر دو طرف آن ندارد.همچنین این حکم اختصاص به گوش ندارد و در مورد دیگر اعضاء نیز صادق است،به شرط آنکه بیم تلف شدن انسان یا بخش عظیمی از بدن او نرود. جدا کردن عضو پیوندی بر حاکم نیز واجب است زیرا حامل آن حامل نجاست بوده است.» (علامه حلی، السرائر، ص۲۷۲)
«اگر قسمتی از گوش بریده شود ولی جدا نشود،در صورتی که مماثله در قصاص ممکن باشد، قصاص واجب خواهد بود وگرنه واجب نیست و اگر مجنی علیه آن را پیوند بزند،امر به جدا کردن آن نمی شود و همچنان حق قصاص دارد. اگر شخص دیگری گوش او را بعد از پیوند، قطع کند یا جای زخم را بعد از التیام آن دوباره زخم کند باید قصاص شود و این حکم به واقع نزدیکتر است.» (علامه حلی ، قواعد، ص۱۶۲)
«برخلاف گوش اگر دندان جانی بعد از قصاص دوباره بروید مجنی علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد.»ظاهر این عبارت آنست که اگر جانی گوش خود را بعد از قصاص پیوند بزند مجنی علیه حق دارد دوباره آن را جدا کند.چنانچه صریح عبارت مذکور آن است که اگر دندان جانی بعد از قصاص، دوباره بروید، مجنی علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد.شاید علت این تفاوت آن باشد که دندان جدید عین دندان سابق نیست بلکه دندان دیگری است برخلاف گوش که همان گوش سابق پیوند زده می شود.( اردبیلی، ،جلد سوم، ص۳۴۰)
۴-۲-۶ گفتار دوم:تاثیر پیوند عضو بر قصاص جانی
در شروع این گفتار مسئله ای را مطرح می کنیم تحت این موضوع که « هرگاه مردی گوش مرد دیگری را قطع کند و مجنی علیه فوراً گوش خود را پیوند بزند و گوش نیز به جای خود پیوند بخورد،آیا با این حال مجنی
علیه حق قصاص دارد؟
جواب:آری حق قصاص دارد؛زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب می شود و جدا شدن گوش تحقق یافته بود و پیوند آن تاثیری در اسقاط حق قصاص ندارد.این کار، چسباندن تکه ای مردار به بدن است و برطرف کردن آن از بدن واجب است.
مساله:در همان فرض مسئله پیشین، جانی می گوید:اگر می خواهید مرا قصاص کنید،آن قطعه ای را که او پیوند زده است جدا کنید، آیا جانی حق چنین درخواستی را دارد و آیا می تواند تا عملی شدن درخواست خود از اجرای قصاص جلوگیری کند؟ جواب:گفتیم که جدا کردن این قطعه قهراً واجب است چه جانی خواستار آن شده باشد چه نشده باشد، اما اینکه او حق جلوگیری از قصاص را به جهت انجام این کار داشته باشد،درست نیست؛زیرا گفتیم که آنچه موجب قصاص است جدا شدن گوش است و جدا شدن تحقق یافته بود»(قاضی ابن البراج، جواهر الفقه، ص۱۵۵)
در این دو مسئله به این نکته پرداخته شده است که در صورت پیوند گوش مجنی علیه، حق قصاص او از جانی ساقط نخواهد شد ولی در هر صورت جدا کردن گوش پیوندی واجب خواهد بود چون مردار است. «اگر کسی گوش دیگری را ببرد و جدا کند سپس مجنی علیه فوراً آنرا پیوند بزند، باز قصاص جانی واجب خواهد بود زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب خواهد شد.پس اگر جانی بگوید: گوش او را قطع کنید سپس مرا قصاص کنید حق خواهد داشت؛زیرا مجنی علیه تکه مرداری را به خود پیوند زده است.اگر چنین کردند و پس از آن جانی گوش خود را پیوند زد، قصاص به جای خود واقع شده و تمام است. اگر مجنی علیه بگوید: جانی گوش جدا شده خود را پیوند زد، گوش او را جدا کنید،واجب خواهد بود گوش او را جدا کنند.»(ابن براج، مهذب، ص۱۸۴)
مولف در این عبارت، به هر دو مطلب پرداخته است و این نکته را نیز افزوده است که هر یک از دو طرف، حق دارند خواهان جدا کردن گوش پیوند زده دیگری شوند ولی علت این حکم را مردار بودن گوش پیوندی ذکر کرده است». «اگر گوش انسانی قطع شود و جانی نیز قصاص شود، سپس مجنی علیه گوش خود را پیوند بزند، جانی حق دارد آن را جدا کند تا مماثله تحقق یابد.برخی گفته اند:برای اینکه گوش قطع شده مردار است.اگر قسمتی از گوش انسان نیز قطع شود همین حکم را دارد».( محق حلی، الشرایع، ص ۴۵۴)
«اگر نرمی گوش قطع شود و جانی هم قصاص شود،آنگاه مجنی علیه گوش خود را پیوند بزند، جانی حق دارد آن را جدا کند تا هر دو در عیب مساوی باشند». (محقق حلی، مختصر النافع، ص ۴۷۰)
سخن محقق در هر دو کتاب یاد شده، اختصاص به موردی دارد که مجنی علیه بعد از قصاص جانی، گوش خود را پیوند بزند و در این صورت جانی حق خواهد داشت آن را جدا کند.«در اثر دیگری آمده است اگر گوش قطع شود و تا گرم است مجنی علیه آن را پیوند بزند،باز قصاص جانی واجب است؛جدا کردن یا نکردن گوش پیوندی مجنی علیه به اختیار حاکم است. اگر بیم هلاکت او نرود جدا کردن آن واجب است وگرنه واجب نیست. همچنین اگر جانی بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند مجنی علیه حق اعتراض ندارد. اگر قسمتی از گوش بریده شود ولی جدا نشود،در صورتی که مماثله در قصاص ممکن باشد،قصاص واجب خواهد بود وگرنه واجب نیست و اگر مجنی علیه آن را پیوند بزند امر به جدا کردن آن نمی شود و همچنان حق قصاص دارد». (علامه حلی، مختلف الشیعه، ص ۲۴۹)
علامه در این عبارت متعرض این نکته شده است که با پیوند خوردن گوش مجنی علیه، حق او برای قصاص ساقط نمی شود اما جدا کردن دوباره آن به اختیار حاکم است. «ابن جنید گفته است:اگر مردی گوش مرد دیگری را قطع کرد و قصاص شد، سپس گوش خود را پیوند زد، مجنی علیه حق دارد آن را دوباره قطع کند. اگر مجنی علیه قبل از قصاص گوش خود را پیوند بزند، حق ندارد تقاضای قصاص کند.درست آنست که او حق قصاص دارد؛زیرا پیوند گوش جدا شده از نظر شارع استقرار ندارد بلکه جدا کردن آن واجب است. بنابراین، چیزی که از نظر شارع استقرار ندارد حق قصاص را ساقط نمی کند.»ظاهر سخن علامه آنست که اگر پیوند به گونه ای باشد که استقرار پیدا کند چنانکه در معالجات امروز چنین است وجهی دارد که سبب سقوط قصاص شود. «اگر شخصی نرمی گوش شخص دیگری را قطع کند و پس از آن قصاص شود،آنگاه مجنی علیه نرمی گوش خود را پیوند بزند جانی حق خواهد داشت آن را جدا کند و آن گونه که در کتاب تنقیح بدان تصریح شده هیچ اختلافی در این حکم نیست. مولف تنقیح می گوید: فقط در علت این حکم اختلاف است. برخی گفته اند:علت این حکم آنست که دو طرف در نقص عضو، با هم مساوی شوند چنانکه رأی مصنف همین است و برخی دیگر گفته اند: علت این حکم آنست که قطعه پیوند زده شده، مردار است و نماز با آن صحیح نیست».نتیجه این اختلاف رأی آن است که اگر جانی بدین پیوند رضایت دهد و آن را جدا نکند بنا بر قول دوم حاکم موظف است آن را جدا کند؛زیرا صاحب گوش پیوندی حامل نجاستی است که نماز با آن صحیح نیست. ( طباطبائی، سید علی، ریاض المسائل، ص ۵۲۶)
رأی نخست، نظر شیخ طوسی در دو کتاب خلاف و مبسوط است وی در هر دو کتاب ادعای اجماع کرده است. به نظر من رأی شیخ حجت است و نص روایتی که ریشه این مساله است پشتیبان آن است.

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.

بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۲۴

روایت این است: ((إن، رجلا قطع من اذن الرجل شیئا، فرفع ذلک الی علی(ع) فاقاده، فاخذ الاخر ما قطع من اذنه فرده علی اذنه فالتحمت و برئت، فعاد الاخر الی علی (ع) فاستقاده، فامر بها فقطعت ثانیه فأمر بها فدفنت و قال (ع) : انما یکون القصاص من اجل الشین. ))مردی قسمتی از گوش مرد دیگری را قطع کرد، مدافعه نزد حضرت علی(ع) برده شد، او را قصاص کردند.آن دیگری تکه بریده شده گوش خود را برداشت و به گوش خود پیوند زد و خوب شد. مرد دیگر نزد علی (ع) برگشت و تقاضای قصاص کرد. امام (ع) فرمان داد آن را دوباره قطع کرده و دفن کنند و فرمود: قصاص به جهت عیب و نقص است. «رأی دوم، نظر ابن ادریس در سرائر و علامه در تحریر و قواعد و شهید ثانی در مسالک است. این رأی نیز بعید نیست. آنچه به ذهن می رسد آن است که ممکن است هر دو تعلیل درست باشد. زیرا منافاتی با هم ندارند و بر هر دو نیز دلیل هست. براین اساس، حکم جدا کردن گوش پیوند آن دو سبب دارد یکی قصاص و دیگری صحیح نبودن نماز با آن. هرگاه سبب اول، مثلاً به واسطه عفو منتفی شد، سبب دوم به قدرت خود باقی است. چنانکه در عبارت تنقیح مثال زده شد. هرگاه سبب دوم منتفی شد چنانکه در مثال آمد، سبب اول به قوت خود باقی است. اگر جدا کردن گوش پیوندی، موجب ضرر باشد در این صورت زدودن نجاست به حکم شرع واجب نیست.» (سید علی طباطبائی، همان،ص ۵۲۶)
سخن صاحب ریاض نیز در فرضی است که مجنی علیه بعد از قصاص جانی، عضو بریده شده خود را پیوند زده باشد. به نظر وی، در این فرض، جانی حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کند و در این هیچ اختلافی نیست.وی مراد روایت را همین حکم دانسته است.در سخن صاحب ریاض به عکس این فرض اشاره نشده است. «اگر کسی عضو شخصی را قطع کند و مجنی علیه او را قصاص کند، سپس مجنی علیه عضو قطع شده را به جای خود پیوند بزند و خوب شود جانی می تواند آن را جدا کند.عکس این فرض نیز همین گونه است». (آیت ا… خوئی، مبانی تکمله المنهاج، ص ۱۶۲)
در مساله ای دیگر آمده است:«اگر گوش کسی قطع شود سپس مجنی علیه قبل از قصاص جانی گوش خود را پیوند بزند آیا با این پیوند، حق قصاص ساقط می شود؟ رأی مشهور عدم سقوط حق قصاص است. ولی رأی روشن تر سقوط حق قصاص و تبدیل آن به دیه است.» ( همان، ص ۱۶۲)
«اگر گوش کسی قطع شود و آن را پیوند بزند ظاهر، عدم سقوط حق قصاص است. اما اگر جانی پس از قصاص، گوش خود را پیوند بزند در روایتی آمده است که باید دوباره قطع شود تا نقص و عیب آن باقی بماند و گفته شده که باید حاکم دستور دهد آن را جدا کنند زیرا مردار و نجس است. روایت مزبور ضعیف است.اگر با پیوند عضو حیات در آن مانند سایر اعضا جریان پیدا کند حکم آن مانند سایر اعضا است و نه حاکم نه غیر او حق ندارد آن را جدا کند. اگر کسی بخشی از گوش دیگری را ببرد ولی آن را جدا نکند،چنانچه مماثله در قصاص آن ممکن باشد قصاص می شود،حتی اگر مجنی علیه آن را پیوند بزند باز هم حق قصاص دارد اما اگر مماثله ممکن نباشد قصاص نمی شود».تا اینجا مهمترین آراء فقهای شیعه را که بدان دست یافتیم، در این مساله نقل کردیم. روایتی که به آن استناد شده همان موثقه اسحاق بن عمار است که متن آن گذشت. اگرچه این روایت در مورد قطع گوش وارد شده است اما به اعتبار تعلیل عامی که در پایان آن آمده و ظهور این تحلیل در بیان ملاک کلی، حکم آن عام بوده و همه موارد قصاص اعضا را در بر می گیرد. ( امام خمینی، تحریرالوسیله، ص ۴۹۵)
۴-۷ مبحث پنجم- حکم پیوند عضو قطع شده و تاثیر آن بر حکم قصاص
۴-۱-۷ گفتار اول:آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی
واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی با حق معنوی احترام جسد انسان پس از مرگ ارتباط می‏یابد؛اما نظر به این که یگانه راه استفاده از اعضای افراد فوت شده در اثر مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است و چون عملاً از لحاظ علم پزشکی به طور معمول چنین امری مقدور نیست،پزشکان به مرگ مغزی توجه ویژه‏ای نشان می‏دهند؛ حالتی که در آن اعضای بدن فقط دارای نوعی حیات نباتی هستند و مرکز اساسی کنترل بدن (مغز) از کار افتاده و تدبیر روح در بدن خاتمه یافته است. به دلیل سالم بودن سایر اعضای بدنِ افراد مبتلا به مرگ مغزی، به بانک پیوند اعضا معروف هستند.واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصیّت متوفّا و اجازه وی قبل از مرگ میسّر است، مگر در فرض ضرورت حفظ حیات مسلمان زنده دیگر که در حالت اخیر به وجود وصیتنامه نیازی نیست؛ چرا که در این حالت حفظ حیات فرد زنده مهم‏تر است و در حالت وجود وصیّت نیز احترام معنوی جسد فرد، به اراده خود فرد در جهت امر عقلایی (پیوند عضو در بدن دیگری) ساقط می‏شود.در غیر دو حالت مذکور، متعدّی به جسد بی‏جان آدمی با مقررات کیفری مواجه خواهد شد.بحث واگذاری اعضا و و پیوند آن یکی از موضوعاتی است که محل برخورد علمی بین دانشمندان علوم پزشکی،حقوق، اخلاق، ادیان، عرف‏های اجتماعی و حتّی محل برخورد آرای شرایع آسمانی یعنی مسیحیّت و اسلام و یهودیّت است.منظور از واگذاری اعضا،انتقال حقوقی اعضا،در قالب‏های گوناگونی همچون بیع، هبه، وصیّت و غیره است که با جداسازی عضو و واگذاری آن به منتقل الیه، مالکیّت عضو به شخص اخیر انتقال می‏یابد و تصرّفات بدون اجازه دیگران در این عضو جدا شده،حسب مورد آثار حقوقی همچون غصب یا اتلاف یا مسؤولیت مدنی یا آثار کیفری همچون سرقت یا خیانت در امانت را در پی دارد.(لیاقی .۱۳۸۷٫ نشر صدرا.ص۹۳)
در ضمن،منابع تأمین عضو،در بحث واگذاری اعضا،هر چند به لحاظ اسمی،شامل اعضای حیوانات،اعضای مصنوعی ساخت دست بشر،اعضای انسان‏های مبتلا به مرگ طبیعی،اعضای مبتلایان به مرگ مغزی و سرانجام اعضای انسان‏های زنده است،از دیدگاه علم پزشکی به جهت وجود موانعی،از جمله ضرورت زنده بودن عضو پیوندی و سازگاری ژنتیکی آن با منتقل الیه،عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‏اند.بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزی را موت حقیقی قلمداد نکرده‏اند،در خصوص مخالفت با تلقّی مرگ مغزی به صورت مرگ دارای آثار حقوقی،به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفی مرگ اشاره شده است وممکن است استصحاب بقای حیات نیز مویّد نگرش اخیر تلقی شود. این طرز تفکّر تا حدودی به نظریّه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق می‏افتد.اما نظریّه قدیم پزشکان،پس از پیدا شدن مواردی از نقض، کارایی پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد.هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛در حالی که با مرگ مغزی، اعاده شخص به زندگی غیر ممکن است و در این حال، اعضای بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه
تنفّس مصنوعی کار می‏کند و بر خلاف تصوّر برخی از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعی مرکز اسرار و فیوضات الاهی نیست؛به دلیل این‏که اگر چنین می‏بود، با پیوند قلب به دیگری شخصیت وی نیز تغییر می‏کرد. (خرازی، ، ش ۱۹، مؤسسه.ص ۸۹)
در حالت حدوث مرگ مغزی، قابلیّت تصرّف روح در بدن از بین می‏رود، چرا که مراکز اساسی حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبی در قسمتی از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکّر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است و تشخیص مرگ مغزی به نحوی که در «قانون پیوند اعضای اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» قید،با پزشکان متخصّص است،چرا که آن‏ها صلاحیّت اظهارنظر نزدیک‏تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریّه آن‏ها اماره یا دلیل محسوب می‏شود؛بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‏که پزشکان مزبور ثقه باشند. (همان منبع .ص۹۴)
با این اوصاف، مجالی برای استصحاب بقای حیات نیز باقی نمی‏ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزی است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّی قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار،برای یقین به حدوث مرگ مغزی را مورد تأکید قرار داده‏اند. در همین جهت طبق مجموعه (های فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایی۱۰دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعی، مرگ اتفاق خواهد افتاد.در کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا ۲۴ ساعت متفاوت خواهدبود.البته پزشکان متخصص با ارزیابی مسأله تنفّس طبیعی کنار سایر علایم حیاتی حدوث مرگ مغزی را تأیید می‏کنند. به این ترتیب ملاحظه می‏شود هر چند از لحاظ ثبوتی میان پزشکان اختلاف نظری وجود ندارد،از لحاظ اثباتی اختلاف نظر (ولو جزئی) وجود دارد؛اما مقام اثبات نمی‏تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزی شود. همچنان‏که برخی از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت‏ناپذیری حیات فرد مبتلا به مرگ مغزی اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعی یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانی را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‏اند.( همان،ص۱۰۶)
مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‏های مشابهی مرگ مغزی را مرگ تلقّی کرده‏اند.میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهی آن‏ها آرای موجود در بحث واگذاری اعضا به شش دسته تقسیم می‏شود:برخی واگذاری و پیوند اعضا از شخص زنده را بکلی منع کرده‏اند وبرخی(با شرایطی) پذیرفته‏اند.عده‏ای فقط جواز واگذاری یک کلیه و برخی فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‏اند.گروهی دیگر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده را فقط پذیرفته‏اند و سرانجام برخی دیگر در حکم مساله توقف کرده‏اند.به نظر برخی از فقیهان اهل سنت،جایز نبودن اخذ عوض مادی یا عینی در مقابل واگذاری عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمی‏شود.مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‏اند.مجامع فقهی مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضای شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطی از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو وپذیرفته‏اند. (حبیبی،۱۳۸۸٫٫ص ۱۰۹)
موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده به مرگ طبیعی را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‏اند.قانونگذار نیز جدا از تصویب«قانون پیوند اعضای بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی»پیش‏تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامی احترام پیکر آدمی را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میّت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد. نظر به این‏که یگانه راه استفاده از اعضای مردگان به مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانی دست نمی‏دهد، پزشکان به مرگ مغزی توجّه ویژه‏ای نشان داده‏اند و می‏دهند و از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی فقط در پزشکی نو قرنیه چشم و مفصل‏ها و استخوان‏های دست و پا و ساق دست و پا دارای قابلیّت پیوند هستند. از لحاظ حقوقی اشکال گوناگونی برای واگذاری اعضا قابل تصور است.برخی از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخی دیگر در عبارات حقوقدانان خارجی مشاهده می‏شود: (همان.ص ۱۱۸)
۱- وصیّت به اعضا؛
۲- تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجی و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخی از فقیهان داخلی یا خارجی
۳- استفاده معوّض از اعضای جسد.
در ضمن اشکال مختلف واگذاری‏های مذکور دارای آثار حقوقی است که در بحث‏های بعدی بررسی می‏شود.
بند اول:حکم پیوند عضو قطع شده
الف:تملیک اعضا به وسیله متوفا
وصیّت تملیکی به تعبیر ماده ۸۲۶ ق‏م «عبارت است از این‏که کسی عین یا منفعتی از مال خود را برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجانا تملیک کند».طبق آرای برخی از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان دارای جوهره خاصی است به لحاظ کرامتِ نفس او،پایین آوردن ارزش و اعتبار وی درحد تشبیه به اشیای مادی معقول نمی‏نماید؛چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزی را مال می‏نامند که ارزش داد و ستد وقیمت بازاری داشته باشد و انسان حر، ملک شخصی خودی وی نیست؛بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصی خداوند متعالی است، نه حقّ فردی مختص به وی تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.همچنان‏که به دلیل مال نبودن نمی‏تواند تحت ملکیت در آید نمی‏تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفا عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهی بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمی‏شود؛زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.در شرایع محقق حلی آمده است که غصب حرّ ضمان‏آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعی) استحتی در حقوق برخی کشورهای خارجی مخالفان مالکیت فرد بر اعضای بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‏ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایی هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذاری جسم و اعضای بدن از طرق مختلف و من جمله وصیّت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمی در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمی‏تواند مجوز واگذاری جسد بی جان بعد از فوت به شخص دیگری باشد. (الاهوانی، ۱۳۷۹، ص۶۶).
البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده می‏شود و فقیهان و حقوقدانان،صرف استیلای عینی یا اعتباری در مایملک را مشروعیّت بخش به انتقالات انشایی نمی‏دانندو معتقدند که قانونی بودن یک واگذاری را باید از منابع دیگری درک کرد.اما در واگذاری اعضای بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است،برخی از فقیهان اهل سنت حتی در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‏اند ومعتقدند که تکریم آدمی امر واحدی
است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضای آدمی را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزای بدن نیز قسمتی از آن کل را تشکیل می‏دهند و همچنان که واگذاری کلیت بدن جایز نیست،واگذاری و انتفاع از جزئی از اجزا و عضوی از اعضای بدن وی نیز صحیح نخواهد بود.حتی برخی از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‏اند که گفته‏اند: اعضای بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعی بر تصرف در آن‏ها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست،مگر در فقه حنفی که اعضای جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.( کاتوزیان، ناصر،،ص۲۸۵)
در باب وصیّت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضای بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیّت مالکیت و نیز تصرف قانونی در اعضا به نحو وصیّت،ایراد دیگری هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصی وصیّت مطرح شود وآن این که وصیّت به اعضا از قبیل وصیّت به شئ معدوم است و تملیک را نمی‏توان به امر عدمی قائم کرد. ایرادهای مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویی است:اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیّت انسان درباره اعضای خود،فاقد مبنای حقوقی مسلّمی است. زیرا آنچه برای حصول ملکیت شیئی لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‏رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزای تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و…)و اعضای بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن،این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است که در حقیقت مالکیت ذاتی و طبیعی است.فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‏اند؛هر چند برخی درباره بیع آن‏ها ابراز تردید کرده‏اند.
ثانیا:کسانی که در توسّع مفهوم کرامت آدمی، مالیّت اعضای وی را همانند کلیّت بدنی او با یک قیاس محض انکار کرده‏اند، توجّه نکرده‏اند که همان‏طوری که بارها پیش‏تر اشاره کردیم، مالیّت،مفهوم نسبی است و اگر در زمان‏های پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‏های علمی، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذاری اعضای پیکر بی جان آدمی در قالب وصیّت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود،امروزه چنین نیست.( نائینی، ج ۲،ص۱۰۵)
در ضمن، در این حالت به جهت وصیّت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست؛چرا که متوفّا در جهت عقلایی به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوی در صورتی که به برخی از اعضای معیّن محدود باشد،مصداق اسقاط حق به طور جزئی بوده و لازم الاجرا است(مفهوم مادّه ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی).
افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه می‏گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئی را پذیرفته‏اند ؛اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آن‏ها در حین وصیّت ظاهرا وارد است؛ ولی باید دانست وصیّت به اموری که در حین انشای وصیّت فاقد ماهیت وجودی (عرفی در بحث ما)هستند،ولی احتمال عقلایی ایجاد آن‏ها به تعبیر برخی‏ها ویا ظن متعارف ایجاد آن‏ها به تعبیر برخی دیگر در آینده می‏رود، درست است.ماده ۸۴۲ قانون مدنی نیز در این باره می‏گوید: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیّت نمود»،و عضو یا اعضای مورد وصیت، در زمان اجرای وصیت و بعد از جدا شدن ازبدن میت، مال شمرده می‏شود و عَقلاً و عُرفاً سرقت و غصب آن‏ها ضمان‏آور، و واگذاری آن‏ها جایز است. (مفهوم مادّه ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی).
ب:تعهّد به واگذاری اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها
واگذاری اعضا در شکل وصیت عهدی با تعیین شخصی در جایگاه وصی ممکن است تا از اعضای قابل استفاده موصی فوت شده برای نجات جان اشخاص نیازمند استفاده کند.شایان ذکر است که در چنین وصیت‏هایی اغلب ذینفع مستقیم وصیّت معیّن نمی‏شود و فقط بیمارستان یا مؤسسه خاصی مجری وصیّت می‏شود و در این حالت(تعیین وصی و عدم تعیین موصی له) ایرادی که ممکن است وارد شود این است که عُرفا بر خلاف وصیّت به عضوی از اعضا، مال محسوب کردن کلّیّت جسد بی جان آدمی و وصیّت به آن مشکل می‏نماید.در ضمن برخی‏ها اختیار انسان درباره جسد بی جان او را مصداق حقّ اللّه‏ دانسته و مشروعیّت چنین وصایایی را بالکل محل تردید قرار داده‏اند؛چرا که از نظر آنان تصمیم‏گیری درباره جسد بی‏جان آدمی به دلیل حقّ شخصی نبودن آن از اختیار فردی وی خارج است.
ج:پاسخگویی به ایرادهای واگذاری اعضا بعد از مرگ
برخلاف ایرادهای مطروحه، احترامی که قانونگذار برای جسد بی جان آدمی در نظر گرفته،حقّ معنوی شخصی است که از قبیل حقوق غیرمالی به شمار می‏رود،نه حقی مختصّ به خداوند متعالی.آری،اختصاص و اختیار حقیقی این حقوق نیز از آن خداوند است؛ولی منافی مالکیت طبیعی انسان درطول مالکیت خداوند نیست و اختیار انسان درباره واگذاری اعضا جهت نجات جان همنوعان به دلیل نبودن مقررات آمره در قالب وصیت به اعضا نافذ است و این حقّ هر چند به دلیل خصوصیت قائم به شخص بودن آن قابل انتقال نیست،جهت استفاده در امر پیوند اعضا، اسقاط این حقّ معنوی فردی در برابر دیگران در صورتی که به برخی اعضای معیّن مثل قرنیه، قلب و کبد و غیره محدود باشد چنان که گروهی از فقیهان نیز به همین راه رفته‏اند،مشروع و معقول است. (کاتوزیان‏، .۱۳۸۹ . ج۱٫ ص۴۵)
د: دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت
صرف نظر از اقوال متعددی که از فقیهان اهل سنت در مقدمه این بخش آورده شد،آرای فقیهان عامّه به دو گروه کلّی قابل تقسیم است:

  1. برخی از فقیهان اهل سنت، اخذ عضو از میت را برای غرس و پیوند عضو در بدن دیگری مطلقا ممنوع می‏دانند و معتقدند که طبق آیه ۲۱ سوره عبس، وجوب دفن روشن، و اخذ عضوی از جسد میت، دفن نکردن جزئی از جسد او است و این امر ممنوع است. در ضمن طبق روایت واصله از پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله شکستن استخوان میت (عظم) به سان شکستن استخوان فرد زنده است و حتی عمل کردن به وصیّت متوفّا در خصوص اعضایش، به جهت مالک نبودن متوفّا درباره اعضایش در حین وصیّت ممنوع است. افزون بر این مسأله، اجتناب از مثله هم دلیل دیگری بر ممنوعیت شمرده می‏شود.
  2. گروه دوم واگذاری و استفاده از اعضای میّت را مشروط به شرایطی پذیرفته‏اند.برخی اجازه میت یا ولیّ میت را شرط کرده، و برخی این امر را لازم ندانسته‏اند؛چرا که طبق ظاهر فتوای این گروه اخیر چنین برمی‏آید که آن‏ها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافی برای تلقی جواز می‏دانند. برخی دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش‏آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‏اند.این گروه در موارد فقدان ولیّ میت به اقتضای ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشی از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوی از اعضای فرد زنده را بر مصلحت ناشی از حفظ احترام میت مقدّم دانسته،و اباحه قانونی را در این چارچوب پذیرفته‏ اند امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میّت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است. (کاتوزیان‏، .۱۳۸۹ ص۵۲)

دیدگاه مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میّت

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.