بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۲۴

روایت این است: ((إن، رجلا قطع من اذن الرجل شیئا، فرفع ذلک الی علی(ع) فاقاده، فاخذ الاخر ما قطع من اذنه فرده علی اذنه فالتحمت و برئت، فعاد الاخر الی علی (ع) فاستقاده، فامر بها فقطعت ثانیه فأمر بها فدفنت و قال (ع) : انما یکون القصاص من اجل الشین. ))مردی قسمتی از گوش مرد دیگری را قطع کرد، مدافعه نزد حضرت علی(ع) برده شد، او را قصاص کردند.آن دیگری تکه بریده شده گوش خود را برداشت و به گوش خود پیوند زد و خوب شد. مرد دیگر نزد علی (ع) برگشت و تقاضای قصاص کرد. امام (ع) فرمان داد آن را دوباره قطع کرده و دفن کنند و فرمود: قصاص به جهت عیب و نقص است. «رأی دوم، نظر ابن ادریس در سرائر و علامه در تحریر و قواعد و شهید ثانی در مسالک است. این رأی نیز بعید نیست. آنچه به ذهن می رسد آن است که ممکن است هر دو تعلیل درست باشد. زیرا منافاتی با هم ندارند و بر هر دو نیز دلیل هست. براین اساس، حکم جدا کردن گوش پیوند آن دو سبب دارد یکی قصاص و دیگری صحیح نبودن نماز با آن. هرگاه سبب اول، مثلاً به واسطه عفو منتفی شد، سبب دوم به قدرت خود باقی است. چنانکه در عبارت تنقیح مثال زده شد. هرگاه سبب دوم منتفی شد چنانکه در مثال آمد، سبب اول به قوت خود باقی است. اگر جدا کردن گوش پیوندی، موجب ضرر باشد در این صورت زدودن نجاست به حکم شرع واجب نیست.» (سید علی طباطبائی، همان،ص ۵۲۶)
سخن صاحب ریاض نیز در فرضی است که مجنی علیه بعد از قصاص جانی، عضو بریده شده خود را پیوند زده باشد. به نظر وی، در این فرض، جانی حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کند و در این هیچ اختلافی نیست.وی مراد روایت را همین حکم دانسته است.در سخن صاحب ریاض به عکس این فرض اشاره نشده است. «اگر کسی عضو شخصی را قطع کند و مجنی علیه او را قصاص کند، سپس مجنی علیه عضو قطع شده را به جای خود پیوند بزند و خوب شود جانی می تواند آن را جدا کند.عکس این فرض نیز همین گونه است». (آیت ا… خوئی، مبانی تکمله المنهاج، ص ۱۶۲)
در مساله ای دیگر آمده است:«اگر گوش کسی قطع شود سپس مجنی علیه قبل از قصاص جانی گوش خود را پیوند بزند آیا با این پیوند، حق قصاص ساقط می شود؟ رأی مشهور عدم سقوط حق قصاص است. ولی رأی روشن تر سقوط حق قصاص و تبدیل آن به دیه است.» ( همان، ص ۱۶۲)
«اگر گوش کسی قطع شود و آن را پیوند بزند ظاهر، عدم سقوط حق قصاص است. اما اگر جانی پس از قصاص، گوش خود را پیوند بزند در روایتی آمده است که باید دوباره قطع شود تا نقص و عیب آن باقی بماند و گفته شده که باید حاکم دستور دهد آن را جدا کنند زیرا مردار و نجس است. روایت مزبور ضعیف است.اگر با پیوند عضو حیات در آن مانند سایر اعضا جریان پیدا کند حکم آن مانند سایر اعضا است و نه حاکم نه غیر او حق ندارد آن را جدا کند. اگر کسی بخشی از گوش دیگری را ببرد ولی آن را جدا نکند،چنانچه مماثله در قصاص آن ممکن باشد قصاص می شود،حتی اگر مجنی علیه آن را پیوند بزند باز هم حق قصاص دارد اما اگر مماثله ممکن نباشد قصاص نمی شود».تا اینجا مهمترین آراء فقهای شیعه را که بدان دست یافتیم، در این مساله نقل کردیم. روایتی که به آن استناد شده همان موثقه اسحاق بن عمار است که متن آن گذشت. اگرچه این روایت در مورد قطع گوش وارد شده است اما به اعتبار تعلیل عامی که در پایان آن آمده و ظهور این تحلیل در بیان ملاک کلی، حکم آن عام بوده و همه موارد قصاص اعضا را در بر می گیرد. ( امام خمینی، تحریرالوسیله، ص ۴۹۵)
۴-۷ مبحث پنجم- حکم پیوند عضو قطع شده و تاثیر آن بر حکم قصاص
۴-۱-۷ گفتار اول:آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی
واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی با حق معنوی احترام جسد انسان پس از مرگ ارتباط می‏یابد؛اما نظر به این که یگانه راه استفاده از اعضای افراد فوت شده در اثر مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است و چون عملاً از لحاظ علم پزشکی به طور معمول چنین امری مقدور نیست،پزشکان به مرگ مغزی توجه ویژه‏ای نشان می‏دهند؛ حالتی که در آن اعضای بدن فقط دارای نوعی حیات نباتی هستند و مرکز اساسی کنترل بدن (مغز) از کار افتاده و تدبیر روح در بدن خاتمه یافته است. به دلیل سالم بودن سایر اعضای بدنِ افراد مبتلا به مرگ مغزی، به بانک پیوند اعضا معروف هستند.واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصیّت متوفّا و اجازه وی قبل از مرگ میسّر است، مگر در فرض ضرورت حفظ حیات مسلمان زنده دیگر که در حالت اخیر به وجود وصیتنامه نیازی نیست؛ چرا که در این حالت حفظ حیات فرد زنده مهم‏تر است و در حالت وجود وصیّت نیز احترام معنوی جسد فرد، به اراده خود فرد در جهت امر عقلایی (پیوند عضو در بدن دیگری) ساقط می‏شود.در غیر دو حالت مذکور، متعدّی به جسد بی‏جان آدمی با مقررات کیفری مواجه خواهد شد.بحث واگذاری اعضا و و پیوند آن یکی از موضوعاتی است که محل برخورد علمی بین دانشمندان علوم پزشکی،حقوق، اخلاق، ادیان، عرف‏های اجتماعی و حتّی محل برخورد آرای شرایع آسمانی یعنی مسیحیّت و اسلام و یهودیّت است.منظور از واگذاری اعضا،انتقال حقوقی اعضا،در قالب‏های گوناگونی همچون بیع، هبه، وصیّت و غیره است که با جداسازی عضو و واگذاری آن به منتقل الیه، مالکیّت عضو به شخص اخیر انتقال می‏یابد و تصرّفات بدون اجازه دیگران در این عضو جدا شده،حسب مورد آثار حقوقی همچون غصب یا اتلاف یا مسؤولیت مدنی یا آثار کیفری همچون سرقت یا خیانت در امانت را در پی دارد.(لیاقی .۱۳۸۷٫ نشر صدرا.ص۹۳)
در ضمن،منابع تأمین عضو،در بحث واگذاری اعضا،هر چند به لحاظ اسمی،شامل اعضای حیوانات،اعضای مصنوعی ساخت دست بشر،اعضای انسان‏های مبتلا به مرگ طبیعی،اعضای مبتلایان به مرگ مغزی و سرانجام اعضای انسان‏های زنده است،از دیدگاه علم پزشکی به جهت وجود موانعی،از جمله ضرورت زنده بودن عضو پیوندی و سازگاری ژنتیکی آن با منتقل الیه،عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‏اند.بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزی را موت حقیقی قلمداد نکرده‏اند،در خصوص مخالفت با تلقّی مرگ مغزی به صورت مرگ دارای آثار حقوقی،به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفی مرگ اشاره شده است وممکن است استصحاب بقای حیات نیز مویّد نگرش اخیر تلقی شود. این طرز تفکّر تا حدودی به نظریّه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق می‏افتد.اما نظریّه قدیم پزشکان،پس از پیدا شدن مواردی از نقض، کارایی پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد.هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛در حالی که با مرگ مغزی، اعاده شخص به زندگی غیر ممکن است و در این حال، اعضای بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه
تنفّس مصنوعی کار می‏کند و بر خلاف تصوّر برخی از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعی مرکز اسرار و فیوضات الاهی نیست؛به دلیل این‏که اگر چنین می‏بود، با پیوند قلب به دیگری شخصیت وی نیز تغییر می‏کرد. (خرازی، ، ش ۱۹، مؤسسه.ص ۸۹)
در حالت حدوث مرگ مغزی، قابلیّت تصرّف روح در بدن از بین می‏رود، چرا که مراکز اساسی حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبی در قسمتی از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکّر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است و تشخیص مرگ مغزی به نحوی که در «قانون پیوند اعضای اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» قید،با پزشکان متخصّص است،چرا که آن‏ها صلاحیّت اظهارنظر نزدیک‏تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریّه آن‏ها اماره یا دلیل محسوب می‏شود؛بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‏که پزشکان مزبور ثقه باشند. (همان منبع .ص۹۴)
با این اوصاف، مجالی برای استصحاب بقای حیات نیز باقی نمی‏ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزی است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّی قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار،برای یقین به حدوث مرگ مغزی را مورد تأکید قرار داده‏اند. در همین جهت طبق مجموعه (های فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایی۱۰دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعی، مرگ اتفاق خواهد افتاد.در کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا ۲۴ ساعت متفاوت خواهدبود.البته پزشکان متخصص با ارزیابی مسأله تنفّس طبیعی کنار سایر علایم حیاتی حدوث مرگ مغزی را تأیید می‏کنند. به این ترتیب ملاحظه می‏شود هر چند از لحاظ ثبوتی میان پزشکان اختلاف نظری وجود ندارد،از لحاظ اثباتی اختلاف نظر (ولو جزئی) وجود دارد؛اما مقام اثبات نمی‏تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزی شود. همچنان‏که برخی از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت‏ناپذیری حیات فرد مبتلا به مرگ مغزی اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعی یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانی را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‏اند.( همان،ص۱۰۶)
مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‏های مشابهی مرگ مغزی را مرگ تلقّی کرده‏اند.میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهی آن‏ها آرای موجود در بحث واگذاری اعضا به شش دسته تقسیم می‏شود:برخی واگذاری و پیوند اعضا از شخص زنده را بکلی منع کرده‏اند وبرخی(با شرایطی) پذیرفته‏اند.عده‏ای فقط جواز واگذاری یک کلیه و برخی فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‏اند.گروهی دیگر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده را فقط پذیرفته‏اند و سرانجام برخی دیگر در حکم مساله توقف کرده‏اند.به نظر برخی از فقیهان اهل سنت،جایز نبودن اخذ عوض مادی یا عینی در مقابل واگذاری عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمی‏شود.مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‏اند.مجامع فقهی مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضای شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطی از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو وپذیرفته‏اند. (حبیبی،۱۳۸۸٫٫ص ۱۰۹)
موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده به مرگ طبیعی را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‏اند.قانونگذار نیز جدا از تصویب«قانون پیوند اعضای بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی»پیش‏تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامی احترام پیکر آدمی را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میّت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد. نظر به این‏که یگانه راه استفاده از اعضای مردگان به مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانی دست نمی‏دهد، پزشکان به مرگ مغزی توجّه ویژه‏ای نشان داده‏اند و می‏دهند و از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی فقط در پزشکی نو قرنیه چشم و مفصل‏ها و استخوان‏های دست و پا و ساق دست و پا دارای قابلیّت پیوند هستند. از لحاظ حقوقی اشکال گوناگونی برای واگذاری اعضا قابل تصور است.برخی از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخی دیگر در عبارات حقوقدانان خارجی مشاهده می‏شود: (همان.ص ۱۱۸)
۱- وصیّت به اعضا؛
۲- تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجی و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخی از فقیهان داخلی یا خارجی
۳- استفاده معوّض از اعضای جسد.
در ضمن اشکال مختلف واگذاری‏های مذکور دارای آثار حقوقی است که در بحث‏های بعدی بررسی می‏شود.
بند اول:حکم پیوند عضو قطع شده
الف:تملیک اعضا به وسیله متوفا
وصیّت تملیکی به تعبیر ماده ۸۲۶ ق‏م «عبارت است از این‏که کسی عین یا منفعتی از مال خود را برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجانا تملیک کند».طبق آرای برخی از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان دارای جوهره خاصی است به لحاظ کرامتِ نفس او،پایین آوردن ارزش و اعتبار وی درحد تشبیه به اشیای مادی معقول نمی‏نماید؛چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزی را مال می‏نامند که ارزش داد و ستد وقیمت بازاری داشته باشد و انسان حر، ملک شخصی خودی وی نیست؛بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصی خداوند متعالی است، نه حقّ فردی مختص به وی تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.همچنان‏که به دلیل مال نبودن نمی‏تواند تحت ملکیت در آید نمی‏تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفا عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهی بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمی‏شود؛زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.در شرایع محقق حلی آمده است که غصب حرّ ضمان‏آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعی) استحتی در حقوق برخی کشورهای خارجی مخالفان مالکیت فرد بر اعضای بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‏ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایی هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذاری جسم و اعضای بدن از طرق مختلف و من جمله وصیّت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمی در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمی‏تواند مجوز واگذاری جسد بی جان بعد از فوت به شخص دیگری باشد. (الاهوانی، ۱۳۷۹، ص۶۶).
البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده می‏شود و فقیهان و حقوقدانان،صرف استیلای عینی یا اعتباری در مایملک را مشروعیّت بخش به انتقالات انشایی نمی‏دانندو معتقدند که قانونی بودن یک واگذاری را باید از منابع دیگری درک کرد.اما در واگذاری اعضای بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است،برخی از فقیهان اهل سنت حتی در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‏اند ومعتقدند که تکریم آدمی امر واحدی
است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضای آدمی را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزای بدن نیز قسمتی از آن کل را تشکیل می‏دهند و همچنان که واگذاری کلیت بدن جایز نیست،واگذاری و انتفاع از جزئی از اجزا و عضوی از اعضای بدن وی نیز صحیح نخواهد بود.حتی برخی از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‏اند که گفته‏اند: اعضای بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعی بر تصرف در آن‏ها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست،مگر در فقه حنفی که اعضای جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.( کاتوزیان، ناصر،،ص۲۸۵)
در باب وصیّت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضای بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیّت مالکیت و نیز تصرف قانونی در اعضا به نحو وصیّت،ایراد دیگری هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصی وصیّت مطرح شود وآن این که وصیّت به اعضا از قبیل وصیّت به شئ معدوم است و تملیک را نمی‏توان به امر عدمی قائم کرد. ایرادهای مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویی است:اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیّت انسان درباره اعضای خود،فاقد مبنای حقوقی مسلّمی است. زیرا آنچه برای حصول ملکیت شیئی لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‏رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزای تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و…)و اعضای بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن،این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است که در حقیقت مالکیت ذاتی و طبیعی است.فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‏اند؛هر چند برخی درباره بیع آن‏ها ابراز تردید کرده‏اند.
ثانیا:کسانی که در توسّع مفهوم کرامت آدمی، مالیّت اعضای وی را همانند کلیّت بدنی او با یک قیاس محض انکار کرده‏اند، توجّه نکرده‏اند که همان‏طوری که بارها پیش‏تر اشاره کردیم، مالیّت،مفهوم نسبی است و اگر در زمان‏های پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‏های علمی، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذاری اعضای پیکر بی جان آدمی در قالب وصیّت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود،امروزه چنین نیست.( نائینی، ج ۲،ص۱۰۵)
در ضمن، در این حالت به جهت وصیّت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست؛چرا که متوفّا در جهت عقلایی به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوی در صورتی که به برخی از اعضای معیّن محدود باشد،مصداق اسقاط حق به طور جزئی بوده و لازم الاجرا است(مفهوم مادّه ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی).
افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه می‏گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئی را پذیرفته‏اند ؛اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آن‏ها در حین وصیّت ظاهرا وارد است؛ ولی باید دانست وصیّت به اموری که در حین انشای وصیّت فاقد ماهیت وجودی (عرفی در بحث ما)هستند،ولی احتمال عقلایی ایجاد آن‏ها به تعبیر برخی‏ها ویا ظن متعارف ایجاد آن‏ها به تعبیر برخی دیگر در آینده می‏رود، درست است.ماده ۸۴۲ قانون مدنی نیز در این باره می‏گوید: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیّت نمود»،و عضو یا اعضای مورد وصیت، در زمان اجرای وصیت و بعد از جدا شدن ازبدن میت، مال شمرده می‏شود و عَقلاً و عُرفاً سرقت و غصب آن‏ها ضمان‏آور، و واگذاری آن‏ها جایز است. (مفهوم مادّه ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی).
ب:تعهّد به واگذاری اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها
واگذاری اعضا در شکل وصیت عهدی با تعیین شخصی در جایگاه وصی ممکن است تا از اعضای قابل استفاده موصی فوت شده برای نجات جان اشخاص نیازمند استفاده کند.شایان ذکر است که در چنین وصیت‏هایی اغلب ذینفع مستقیم وصیّت معیّن نمی‏شود و فقط بیمارستان یا مؤسسه خاصی مجری وصیّت می‏شود و در این حالت(تعیین وصی و عدم تعیین موصی له) ایرادی که ممکن است وارد شود این است که عُرفا بر خلاف وصیّت به عضوی از اعضا، مال محسوب کردن کلّیّت جسد بی جان آدمی و وصیّت به آن مشکل می‏نماید.در ضمن برخی‏ها اختیار انسان درباره جسد بی جان او را مصداق حقّ اللّه‏ دانسته و مشروعیّت چنین وصایایی را بالکل محل تردید قرار داده‏اند؛چرا که از نظر آنان تصمیم‏گیری درباره جسد بی‏جان آدمی به دلیل حقّ شخصی نبودن آن از اختیار فردی وی خارج است.
ج:پاسخگویی به ایرادهای واگذاری اعضا بعد از مرگ
برخلاف ایرادهای مطروحه، احترامی که قانونگذار برای جسد بی جان آدمی در نظر گرفته،حقّ معنوی شخصی است که از قبیل حقوق غیرمالی به شمار می‏رود،نه حقی مختصّ به خداوند متعالی.آری،اختصاص و اختیار حقیقی این حقوق نیز از آن خداوند است؛ولی منافی مالکیت طبیعی انسان درطول مالکیت خداوند نیست و اختیار انسان درباره واگذاری اعضا جهت نجات جان همنوعان به دلیل نبودن مقررات آمره در قالب وصیت به اعضا نافذ است و این حقّ هر چند به دلیل خصوصیت قائم به شخص بودن آن قابل انتقال نیست،جهت استفاده در امر پیوند اعضا، اسقاط این حقّ معنوی فردی در برابر دیگران در صورتی که به برخی اعضای معیّن مثل قرنیه، قلب و کبد و غیره محدود باشد چنان که گروهی از فقیهان نیز به همین راه رفته‏اند،مشروع و معقول است. (کاتوزیان‏، .۱۳۸۹ . ج۱٫ ص۴۵)
د: دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت
صرف نظر از اقوال متعددی که از فقیهان اهل سنت در مقدمه این بخش آورده شد،آرای فقیهان عامّه به دو گروه کلّی قابل تقسیم است:

  1. برخی از فقیهان اهل سنت، اخذ عضو از میت را برای غرس و پیوند عضو در بدن دیگری مطلقا ممنوع می‏دانند و معتقدند که طبق آیه ۲۱ سوره عبس، وجوب دفن روشن، و اخذ عضوی از جسد میت، دفن نکردن جزئی از جسد او است و این امر ممنوع است. در ضمن طبق روایت واصله از پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله شکستن استخوان میت (عظم) به سان شکستن استخوان فرد زنده است و حتی عمل کردن به وصیّت متوفّا در خصوص اعضایش، به جهت مالک نبودن متوفّا درباره اعضایش در حین وصیّت ممنوع است. افزون بر این مسأله، اجتناب از مثله هم دلیل دیگری بر ممنوعیت شمرده می‏شود.
  2. گروه دوم واگذاری و استفاده از اعضای میّت را مشروط به شرایطی پذیرفته‏اند.برخی اجازه میت یا ولیّ میت را شرط کرده، و برخی این امر را لازم ندانسته‏اند؛چرا که طبق ظاهر فتوای این گروه اخیر چنین برمی‏آید که آن‏ها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافی برای تلقی جواز می‏دانند. برخی دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش‏آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‏اند.این گروه در موارد فقدان ولیّ میت به اقتضای ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشی از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوی از اعضای فرد زنده را بر مصلحت ناشی از حفظ احترام میت مقدّم دانسته،و اباحه قانونی را در این چارچوب پذیرفته‏ اند امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میّت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است. (کاتوزیان‏، .۱۳۸۹ ص۵۲)

دیدگاه مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میّت

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۱۱

۱- صحیحه ابی ولاد حناط: قال سالت ابا عبداللّه(ع) عن رجل قتل وله ام واب وابن، فقال الابن انا ارید ان اقتل قاتل ابی وقال الاب انا ارید ان اعفو وقالت الام انا ارید ان آخذ الدیه. قال فقال: فلیعط الابن ام المقتول السدس من الدیه ویعط ی ورثه القاتل السدس من الدیه حق الاب الذی عفا ولیقتله، ابی ولاد می گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم مردی به قتل رسید و پدر و مادر و پسری دارد، پسر می گوید می خواهم قاتل پدرم را بکشم، پدر می گوید من او را می بخشم، مادر می گوید می خواهم دیه بگیرم، امام در پاسخ فرمود: پسر باید یک ششم دیه را به ما در مقتول بپردازد و یک ششم نیز از بابت حق پدر که عفو کرده بود به ورثه قاتل بپردازد، سپس می تواند قاتل را بکشد. (بهرامی .۱۳۸۹٫ص۴۴)
۲- روایت جمیل بن دراج از برخی از اصحاب خود که به صورت مرفوع از امیرالمومنین( ع) نقل کرده است: فی رجل قتل وله ولیان فعفا احدهما وابی الاخر ان یعفو، فقال: ان الذی لم یعف ان اراد ان یقتله قتله ورد نصف الدیه علی اولیاء المقاد منه،امیرالمومنین(ع) در مورد مردی که کشته شده بود و دو ولی داشت، یکی از آن دو عفو کرده و دیگری نخواست عفو کند، فرمود: آنکه عفو نکرده اگر بخواهد می تواند قاتل را بکشد و نصف دیه را به اولیای او برگرداند. دلالت این دو روایت بر قول مشهور، واضح است، هرچند استفاده مشهور از ذیل صحیحه برای اثبات این نکته که واجب است پرداخت دیه مقدم بر انجام قصاص باشد مورد مناقشه واقع شده و برخی بر این نظرند که هر یک از اولیا می تواند قبل از پرداخت دیه نیز جانی را قصاص کند منتهی ضامن سهم دیه اولیایی است که خواهان دیه هستند. علاوه بر این دو روایت، روایت سومی نیز هست که می توان برای اثبات رای مشهور بدان استدلال کرد اگر چه ندیدم کسی به آن استدلال کرده باشد. زراره در حدیث صحیحی از امام باقر می گوید: سئلت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل وله اخ فی دار الهجره وله اخ فی دار البدو ولم یهاجر، ارایت ان عفا المهاجری ان یقتل، اله ذلک؟ فقال: لیس للبدوی ان یقتل مهاجریا حتی یهاجر. قال و اذا عفا المهاجری فان عفوه جائز، قلت: فللبدوی من المیراث شی ء؟ قال: اما المیراث فله حظه من دیه اخیه ان اخذت، از امام باقر پرسیدم: مردی کشته و یک برادر در دارالهجره و برادر دیگری در میان صحرا نشینان دارد که مهاجرت نکرده است، اگر برادر مهاجر: قاتل را ببخشد، آیا برادر بدوی می تواند او را به قتل برساند؟ امام فرمود: بدوی تا مهاجرت نکرده نمی تواند کسی را که در دارالهجره است به قتل برساند و فرمود: اگر برادر مهاجر، جانی را عفو کرد، عفو او جایز است. گفتم: آیا بدوی بهره ای از میراث خواهد برد؟ فرمود: اگر دیه گرفته شد، او بهره خود از دیه برادرش را خواهد داشت. تقریب استدلال آن است که از پرسش زراره چنین به دست می آید که به نظر او با عفو بعضی از اولیا- برادر مهاجری- حق قصاص ساقط نخواهد شد، فقط اشکال او از این جهت بود که برادر دیگر مقتول، بدوی بوده و از مقتول دور بوده است یا اساسا خارج از دارالهجره و سرزمین اسلام قرار داشت وگرنه چنانچه به مجرد عفو بعضی از اولیا، حق قصاص ساقط می شد، وجهی نداشت که زراره با غرض عفو ولی مهاجری، توهم کند که حق قصاص ساقط نشده باشد. امام(ع) نیز در مقام جواب، این رای او را تثبیت کرد و فقط فرمود: بدوی قبل از مهاجرت حق قصاص ندارد. بلکه شاید ظاهر این تعبیر آن باشد که برادر بدوی اگر به دار الاسلام مهاجرت کند، می تواند قاتل را قصاص کند حتی اگر برادر مهاجری او را عفو کرده باشد، مقتضای مطابقت سوال با جواب همین است. بنابر آنچه گفته شد، این روایت دلالت بر آن می کند که با عفو بعضی از اولیا، حق قصاص سقوط نخواهد کرد. (بحارلاانوار.ج۱٫ص۱۶۷)
گفتار دوم: صاحبان حق قصاص (اولیاى دم)
الف) اولیاى دم چه کسانى هستند؟
در نظام‏هاى حقوقى عرفى و از جمله نظام حقوقى کشور ما مجازات مرتکبینِ جرایم علیه تمامیت جسمانى، اعم از قتل و ضرب و جرح شدید از جمله جرایم غیر قابل گذشت‏ و جرایمى که‏حیثیت عمومى آن‏ها بیش از حیثیت خصوصى آن‏ها است محسوب نکرده‏ و به همین دلیل اقامه دعوا و تعقیب و مجازات به عهده مدّعى العموم است، چه مدّعى خصوصى اقامه دعوا کرده، یا باشد. بنابراین، اولیاى مقتول در اقامه دعواى قتل یا توقف آن یا جلوگیرى از اجراى مجازات نقش چندانى ندارند و مدّعى العموم خود را از هرکس دیگرى براى پى‏گیرى این‏گونمى‏شوند جرایم اولى مى‏داند و این به دلیل اهمیت این‏گونه جرایم و تأثیر آن‏ها در مختل شدن امنیت و آسایش عمومى است.مبناى اصلى این برخورد، این است که متضرر از این نوع جرایم ابتداءً جامعه است، نه بستگان مقتول و طبعاً حق جامعه در پى‏گیرى و مجازات مجرم، مقدم بر حق افراد است، لذا مدّعى العموم به نمایندگى از جامعه، رأساً اقدام مى‏کند و رضایت و یا عدم رضایت اولیا، تأثیرى در اصل تعقیب و مجازات مجرم ندارد.در نظام حقوقى اسلام، نقش جامعه و دولت به نمایندگى از جامعه در تعقیب و مجازات مرتکبین این‏گونه جرایم، مترتب بر اقدام اولیاى مقتول مى‏باشد و در واقع حق قصاص مرتکب قتل و سایر جرایم علیه تمامیّت جسمانى افراد، ابتداءً براى اولیا یا خود مجنى علیه وضع شده است. این مسئله به صراحت در قرآن‏کریم چنین بیان شده است:ومن قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیّه سلطاناً؛ و کسى که به ناحق کشته شود ما به ولى او تسلط برقاتل مى‏دهیم. همان‏گونه که در مبحث «تشریع قصاص» بیان شد، با توجه به قراین موجود، منظور از این سلطه، همان حقى است که به استناد آن «ولى» مى‏تواند قصاص نماید یا با توافق قاتل، دیه دریافت نماید، به همین دلیل، قصاص بدون اجازه ولى دم ممکن نیست و انجام آن خود موجب قصاص خواهد شد بنابراین، حق قصاص ابتداءً حق‏الناس محسوب مى‏شود.(قاسمپور. ۱۳۷۸٫ص۹۰)
البته این به معناى عدم وجود حیثیت حق اللّهى در این‏گونه جرایم و عدم دخالت دولت در این‏گونه دعاوى نیست، بلکه همان‏گونه که خواهیم دید علاوه بر این که در بسیارى از موارد خود دولت (حاکم) ولى محسوب مى‏شود در سایر موارد نیز که اولیاى دم اقامه دعوا مى‏کنند، مجازات مجرم باید با اجازه حاکم اسلامى باشد و حتى به اعتقاد برخى از فقها اذن نگرفتن از حاکم، جرم و موجب تعزیر است. (همان منبع.ص۹۲)
از طرف دیگر، جعل حق قصاص براى اولیا، هیچ منافاتى با وجود حیثیّت عمومى در این‏گونه دعاوى ندارد، زیرا بدون تردید، وقوع جرایمى مانند قتل و ضرب و جرح، موجب اخلال در امنیت و آسایش عمومى خواهد شد و براى دولت نیز حقى به منظور برخورد با این جرایم به وجود خواهد آورد، در نتیجه اگر اولیا نیز خواهان مجازات مرتکب باشند، قصاص هم حق خصوصى آن‏ها را تأمین خواهد کرد و هم حق عمومى جامعه را در برخوردارى از امنیت و آسایش، ولى اگر اولیا به هر دلیل خواهان مجازات نباشند، این موجب سقوط حق عمومى نخواهد شد و دولت مى‏تواند رأساً مرتکب را تعقیب و مجازات نماید، با توجه به نقش اساسى »ولىّ» در اجراى مجازات قصاص، به شناخت او از دیدگاه فقهى و قانونى مى‏پردازیم.(همان منبع.ص۹۶)
در فقه امامیّه دو دیدگاه متفاوت در مورد ولىّ مقتول و کسى که حق قصاص براى او به وجود مى‏آید، وجود دارد: یک نظریه این است که متولى قصاص، کسى است که وارث اموال مقتول مى‏باشد، اعم از مرد و زن و خویشان بدون واسطه و حتى کسانى که به واسطه پدر یا مادر بامقتول مرتبط هستند، تنها زن و شوهر على‏رغم این که از اموال یک‏دیگر ارث مى‏برند، حق قصاص ندارند این دیدگاه بین فقهاى امامیه مشهور است و مرحوم شیخ در «مبسوط» آن را به اکثر فقها نسبت داده است. (همان منبع.ص۱۰۲)
نظریه دیگر که خلاف مشهور است، این است که حق قصاص فقط براى خویشاوندان ذکور پدرى به وجود مى‏آید و خویشاوندان مادرى چه مرد باشند و چه زن، حق قصاص ندارند. نتیجه این قول در واقع این است که زن‏ها حق قصاص و طبعاً حق عفو ندارند، اعم از این که خویشاوند پدرى باشند یا مادرى، لذا این را قول سومى در مسئله نمى‏توان ذکر کرد. بر اساس این قول نیز زن و شوهر و هم‏چنین مادر و آن که از طریق او به مقتول مرتبط مى‏شود، حق قصاص نخواهند داشت. تنها تفاوت این دو نظریه در مورد مادر و کسانى است که از طریق او به مقتول مرتبط مى‏شوند و از او ارث مى‏برند. قبل از بررسى ادله این دو دیدگاه فقهى و تعیین قول راجح، بیان یک مقدمه ضرورى است و آن این که آیا اصولاً حق قصاص ابتداءً براى چه کسى به وجود مى‏آید؟ آیا حق قصاص ابتداءً براى خود مقتول به وجود مى‏آید و سپس مانند سایر «ماترک» او به ارث مى‏رسد یا این که حق قصاص ابتداءً براى اولیاى دم به وجود مى‏آید و ربطى به مسئله ارث ندارد. نتیجه این اختلاف نظر در این خواهد بود که اگر حق قصاص براى خود مقتول قرار داده شده باشد، پس از او بر اساس ضوابط ارث به ورثه منتقل خواهد شد و همه ورثه به نسبت سهم‏الارث خود در آن شریک مى‏باشند، مگر این که با دلیل محکم و قوى بعضى از ورثه استثنا شده باشند، ولى اگر این حق براى اولیاى دم قرار داده شده باشد، مى‏تواند بر اساس ضابطه دیگرى باشد و از قوانین ارث پیروى نکند؛ مثلاً فقط براى خویشاوندان ذکور پدرى مقرر شده باشد.عده‏اى از فقها معتقدند که حق قصاص در اثر ایراد جنایت به وجود مى‏آید و چون جنایت بر خود مجنى‏علیه وارد شده است، طبعاً حق قصاص براى خود او به وجود مى‏آید، لیکن چون مقتول به سبب موت نمى‏تواند این حق را استیفا کند، ورثه از طریق ارث در استیفاى این حق جانشین او مى‏شوند و این حق بین آن‏هامشترک خواهد بود و به همین دلیل بر اساس سهم ورثه، بین آن‏ها تقسیم مى‏شود، همان گونه که مال مقتول بین آن‏ها تقسیم مى‏شود و مى‏توان گفت همه کسانى که ارث قصاص را مطرح کرده‏اند، همین نظر را دارند. (همان منبع.ص۱۱۹)
عده‏اى دیگر از فقها بر این عقیده‏اند که حق قصاص ابتداءً براى خود ورثه جعل شده است، به دلیل این که حق قصاص براى تشفّى خاطراست و تشفّى نسبت به مقتول بى‏معنا است و این اولیا و بازماندگان او هستند که باید تشفّى خاطر پیدا کنند، به همین دلیل، حق قصاص به صورت مساوى براى همه اولیا قرار داده شده است، نه به نسبت سهم‏الارث.
در این دیدگاه، اولیا، به اعتقاد برخى از فقها همان ورثه هستند و به اعتقاد برخى دیگر فقط عصبه داراى حق قصاص مى‏باشند، ولىّ این حق به نسبت مساوى براى همه قرار داده شده است و شاید دلیل دیگرى نیز براى این تساوى وجود داشته باشد و آن این که حق قصاص قابل تجزیه نیست و شرکت در چیزى که قابل تجزیه نباشد، محال است، چون شرکت در صورتى معقول است که قسمتى از شى‏ء مشترک بتواند براى برخى از شرکا و قسمت دیگر آن براى عده‏اى دیگر قرارداده شود، مانند شرکت در زمین یا خانه. در حالى که حق قصاص چنین نیست، بلکه مانند حق ولایت در نکاح بوده‏ و غیر قابل تجزیه مى‏باشد. (همان منبع.ص۱۲۱)
علاوه بر این، به نظر مى‏رسد حق قصاص مترتب بر قتل عمد است و قبل از آن به‏وجود نمى‏آید و در نتیجه نمى‏تواند این حق ابتداءً براى مقتول جعل شود و از ظاهر آیه شریفه (ومن قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیّه سلطانا نیز همین استفاده مى‏شود. بعضى از فقها نیز که در کلمات خود به جاى «ارث قصاص» از «تولى قصاص» سخن گفته‏اند به نظر مى‏رسد که همین دیدگاه را داشته باشند.
ب) چگونگى برخوردارى و اعمال حق قصاص توسط ورثه
همان‏گونه که گفته شد، حق قصاص مانند سایر حقوق و دارایى‏هاى مقتول به ارث مى‏رسد و طبعاً کسانى که اموال مقتول را به ارث مى‏برند، حقوق او و از جمله حق قصاص را نیز به ارث مى برند. نکته این است که آیا فقط یک حق قصاص وجود دارد وسهم هر یک از ورثه به اندازه سهم الارث او از اموال مقتول است یا این که هریک از ورثه مستقلا یک حق قصاص دارد؟ و آیا هریک از ورثه مى‏تواند به تنهایى اقدام به قصاص نماید یا باید با توافق و هم‏آهنگى با سایر ورثه باشد؟ و در نهایت، اگر اولیا متعدد باشند و بعضى خواستار قصاص و بعضى عفو باشند، چه باید کرد؟با فرض موروث بودن حق قصاص، در مورد نحوه برخوردارى ورثه از آن، دو دیدگاه مختلف وجود دارد: یک دیدگاه این است که ورثه هر کدام به اندازه سهم‏الارث خود، از حق قصاص نیز سهم دارند و طبعاً چون یک حق بیش‏تر وجود ندارد، اِعمال آن نیازمند توافق همه ورثه است، مانند حق خیارى که به ارث مى‏رسد. براین اساس، بدون توافق همه ورثه نمى‏توان مبادرت به قصاص نمود و اگر قصاص اجرا شود، به اعتقاد برخى از فقها، قتل، ظالمانه و موجب قصاص است‏ و به اعتقاد برخى دیگر، اگر کسانى که خواهان قصاص نبوده‏اند، بدون تقاضاى دیه عفو کرده باشند، سهم آن‏ها از دیه به اولیاى مقتول پرداخت مى‏شود و اگر در قبال دیه عفو کرده باشند، باید سهم آن‏ها توسط کسانى که قصاص کرده‏اند پرداخت شود.
دیدگاه دیگر این است که چون حق قصاص قابل تجزیه نیست، امکان مشارکت در آن وجود ندارد، بنابراین، وقتى حق قصاص به ارث مى‏رسد، به این معنا است که همه ورثه حق استیفا دارند و هر کدام اقدام نمایند حق خود را اعمال نموده‏اند و طبعاً رضایت یا عدم رضایت سایر ورثه، تأثیرى در جواز استیفاى قصاص ندارد.
به اعتقاد برخى از فقها، امکان مبادرت بعضى از اولیاى مقتول به قصاص جانى، بدون اذن بقیه اولیا، مبتنى بر این است که قصاص ابتدا براى خود ولى جعل شده باشد والاّ اگر این حق ابتدا براى خود مقتول قرار داده شده باشد، وقتى به ارث مى‏رسد بدون توافق دیگر ورثه نمى‏توان آن را اعمال نمود. البته جعل حق قصاص براى اولیا نیز باید به گونه‏اى باشد که هر کدام از اولیا را قادر به اعمال آن نماید و آن بدین صورت است که حق قصاص بر جامع ولى به صورت انحلالى وضع شده باشد، به این معنا که حکم بر طبیعت ولى، بما انّه ولى، وضع شده است و در نتیجه با انحلال ولى به افراد متعدد حکم نیز متعدد مى‏شود و در نتیجه براى هر یک از اولیا یک حق مستقل به وجود مى‏آید، مانند سایر مواردى که با انحلال موضوع حکم نیز منحل شده و به احکام متعدد تبدیل مى‏گردد. .(جعفری لرستانی.۱۳۹۱٫ص۱۷۲)
البته این به خلاف حق خیار است که یک حق بیش‏تر نیست و وقتى به ارث مى‏رسد همین یک حق براى مجموع ورثه وجود دارد و طبعاً اعمال آن نیاز به توافق همه ورثه دارد. به اعتقاد این گروه از فقها حق قصاص نمى‏تواند براى مجموع اولیا وضع شده باشد، چون در این صورت با عدم رضایت یکى از آن‏ها قصاص قابل اجرا نخواهد بود و اگر کسى بدون رضایت مجموع اولیا مبادرت به اجراى قصاص نماید مستحق قصاص مى‏باشد و این با حکمت وضع قصاص مخالف است و کسى هم ملتزم به آن نیست، زیرا همواره مى‏توان یکى از اولیا را در قبال پرداخت دیه یا بیش‏تر از آن و یا مجاناً به عفو راضى نمود و در نتیجه مانع اجراى قصاص گردید.(کردی.۱۳۹۱٫ص۱۷)
در تأیید این دیدگاه به روایاتى استناد شده است که على رغم عفو یا رضایت به اخذ دیه از طرف بعضى از اولیا، بقیه که متقاضى قصاص هستند مى‏توانند قصاص کرده و سهم عفو کنندگان را از دیه بپردازنددر این دیدگاه، اگر حق قصاص ابتدا براى خود میّت وضع شده باشد و سپس به ارث برسد مانند حق قصاص اعضا، در این صورت یک حق بیش‏تر وجود ندارد و جز با توافق همه ورثه قابل اعمال نخواهد بود و اگر یکى از ورثه حق خود را ساقط نماید، حق قصاص ساقط مى‏شود و به دیه تبدیل مى‏گردد. البته این دیدگاه داراى اشکالات متعددى است که به بعضى از آن‏ها اشاره مى‏کنیم(همان منبع.ص۱۹)
روایات متعددى وارد شده است که در صورت عفو بعضى از اولیا، حق قصاص را ساقط مى‏داند
اگر حق قصاص براى اولیا، جعل شده است در صورت توافق آن‏ها با جانى، بر اخذ دیه، نباید دیه جزء اموال مقتول محسوب شود، در حالى که از نظر همه فقها، دیه جزء اموال مقتول است و روایات هم این را تأیید مى‏کند
در صورتى که هر کدام از ورثه حق قصاص مستقل دارد و اعمال آن نیاز به اذن دیگران ندارد، نباید با اعمال این حق، او را ملزم به پرداخت دیه به کسانى کرد که عفو نموده و متقاضى دیه هستند، چون او حق خود را اعمال نموده است. در حالى که از نظر همه فقها حتى کسانى که این دیدگاه را پذیرفته‏اند، پرداخت دیه به سایر ورثه که راضى به قصاص نبوده‏اند الزامى است‏.(باقریان.ج۱٫۱۳۸۴٫ص۱۲۹)
همان‏گونه که قبلاً گفته شد با فرض این که حق قصاص را ابتدا، متعلق به خود مقتول بدانیم نیز مى‏توان نحوه به ارث رسیدن آن را به گونه‏اى تصویر کرد که هریک از ورثه بتوانند آن را اعمال کنند و در عین حال، مشکلاتى که براى دیدگاه قبلى گفته شد به وجود نیاید. به این صورت که اشتراک حق مزبور بین ورثه، مانند اشتراک در اموال نیست که موجب عدم جواز تصرّف بدون اذن شریک شود، بلکه مراد این است که هریک از ورثه حق استیفاى این حق را دارند و نیازى به اذن دیگران نیست و لزوم پرداخت دیه به آن‏ها در صورت عدم رضایت آن‏ها، نه به دلیل اشتراک در این حق است، بلکه بنا به دلیل خاص است که چنین حقى را براى آن‏ها شناخته است و طبیعى است که این حق بر اساس سهم آن‏ها از دیه در صورتى که توافق بر آن بشود خواهد بود و ظاهراً مراد از این که حق قصاص براى اولیا قرار داده شده است نیز چیزى جز استیفاى حق قصاص به این صورت نیست، نه این که حق قصاص ابتداءً براى آن‏ها وضع شده است.با توجه به مطالب گذشته، سقوط یا عدم سقوط حق قصاص در صورت عفو بعضى از اولیا تا حدودى معلوم گردید.در صورتى که حق قصاص را یک حق ثابت براى مقتول بدانیم که ورثه آن را به ارث مى‏برند و همه شریک در آن هستند، مى‏توان گفت که با عفو یا تراضى بر دیه بعضى از اولیا، حق قصاص ساقط مى‏شود و سایر ورثه نمى‏توانند اعمال حق نمایند، هم‏چنین در صورتى که حق قصاص را ابتدا حق اولیا بدانیم و معتقد باشیم که این حق براى مجموع اولیا قرار داده شده است، نه براى جامع، توافق همه اولیا براى اعمال قصاص لازم است و عفو یکى از آن‏ها موجب سقوط آن خواهد شد.(همان منبع.ص۱۳۴)
از نظر فقهى اگر چه بین عفو یکى از اولیا یا توافق بر دیه تفاوت گذاشته شده‏است، ولى در هر دو صورت، قول راجح، این است که حق قصاصِ دیگر اولیا ساقط نمى‏شود
البته در صورت اختیار دیه توسط بعضى از اولیا و قبول آن توسط جانى، گفته شده است که حق قصاص دیگران نیز ساقط مى‏شود، اگر چه روایاتى که به آن‏ها استناد شده است در خصوص عفو است‏ ولى در بعضى از ورثه تصریح شده است بر تقیه و یا استحباب و یا عدم پرداخت سهم عفوکنندگان توسط کسانى که قصد قصاص دارند، حمل شده است. البته این روایات با توجه به اِعراض فقها از آن‏ها و معارض بودن آن‏ها با روایات دیگر نیز غیرقابل استناد دانسته شده‏اند
همان‏گونه که قبلاً اشاره شد، بعضى از فقها براى امکان اجراى قصاص حتى توسط یک نفر از اولیا، به حکمت و فلسفه قصاص استناد کرده بودند و این که اگر رضایت همه اولیا در اجراى قصاص لازم باشد در اغلب موارد منجر به سقوط حق قصاص خواهد شد و در نتیجه فلسفه قصاص در جامعه تحقّق پیدا نخواهد کرد. از یک طرف همواره امکان جلب رضایت یک نفر از اولیا در قبال پرداخت دیه یا بدون آن وجود دارد و از طرف دیگر با عفو یک نفر، سایر اولیا نیز خلع سلاح مى‏شوند و در نتیجه عقده و کینه آن‏ها نسبت به قاتل هم چنان باقى مى‏ماند و هر لحظه ممکن است به یک حادثه خونین تبدیل شود و این درست بر خلاف آن هدفى است که قصاص براى تأمین آن تشریع شده است.(بروجردی.۱۳۷۸٫صص۸۵٫۹۲)
بنابراین، باید تمامى اولیا، حق قصاص داشته باشند و احساس کنند که مى‏توانند قاتل را به سزاى عمل خود برسانند و از این طریق احساسات انتقام جویانه آن‏ها تسکین یابد. در قانون مجازات اسلامى نیز همین نظر پذیرفته شده است و براى هر کدام از ورثه حق قصاص شناخته شده است، به شرط این که سهم دیه سایر ورثه پرداخت شودبر خلاف فقهاى امامیّه که معتقدند قصاص مبتنى بر تغلیب است و با تقاضاى حتى یک نفر از ورثه نیز قابل اعمال است، فقهاى اهل سنّت معتقدند که در قصاص جانب سقوط بر جانب اجرا غلبه دارد، لذا با عفو حتى یک نفر از ورثه یا توافق او بر اخذ دیه، حق قصاص نسبت به کل اولیا ساقط مى‏شود؛ علاوه بر این عفو بعضى از ورثه موجب شبهه در اقامه قصاص مى‏گردد و با وجود آن نمى‏توان قصاص را اعمال نمود. البته به اعتقاد مالکیه، عفو کننده باید از نظر درجه مساوى یا بالاتر از سایر ورثه باشد و اگر پایین‏تر باشد عفو او معتبر نخواهد بود و سایر مذاهب عفو هر کدام از ورثه را براى سقوط قصاص کافى مى‏دانند.حتى به اعتقاد بعضى از مذاهب اهل سنّت، اگر یکى از اولیا پس از آگاهى از عفو شریک خود، قاتل را قصاص نماید، خود مستحق قصاص خواهد بود.(همان منبع.ص۱۰۴)
ج) حق قصاص در صورت وحدت قاتل و تعدد مقتول
در صورتى که یک نفر مرتکب قتل افراد متعدد بشود، اولیاى هر کدام از مقتولین حق قصاص خواهند داشت، اگر چه نظریات مختلفى در مورد چگونگى اعمال این حق به وسیله هر یک از اولیا وجود دارد. اگر همه اولیا به صورت جمعى این حق را استیفا کنند طبعاً حق همه آن‏ها با استیفا ساقط مى‏شود، زیرا اولیاى دم حقى جز کشتن جانى ندارند و جانى نمى‏تواند جنایتى مرتکب شود که مجازات دنیوى او بیش از کشتن او باشد (لا یجنى الجانى على اکثر من نفسه)، ولى اگر اولیاى مقتولین بر استیفاى حق قصاص اجتماع نکنند و هر کدام جداگانه بخواهند حق خود را استیفا کنند، راه‏هاى مختلفى پیشنهاد شده است. (رزاقی.۱۳۷۷٫ص۴۰)
یک راه این است که اولیاى اولین مقتول مبادرت به استیفاى حق قصاص نمایند، به دلیل این که حق آن‏ها بدون معارض به‏وجود آمده است و ابتدا آن‏ها حق قصاص جانى را پیدا کرده‏اند.
راه دوم این است که از طریق قرعه، اولیاى یکى از مقتولین انتخاب شوند و آن‏ها حق قصاص را اعمال نمایند، زیرا همه اولیا به صورت مساوى داراى حق قصاص هستند و سبب حق براى همه آن‏ها به صورت مساوى به وجود آمده است و تقدم و تأخر آن تأثیرى در اصل حق ندارد، بنابراین راهى جز قرعه وجود ندارد.
راه سوم این است که گفته شود هر کدام زودتر حق خود را اعمال کرد اشکالى ندارد، زیرا همه اولیا مستحق چنین حقى هستند. مرحوم صاحب جواهر پس از ذکر این سه احتمال، احتمال اخیر را ترجیح داده و سپس در بیان نتیجه انتخاب یکى از این سه راه مى‏گوید: (همان منبع.صص۴۲٫۴۹)
اگر راه سوم را بپذیریم هر کس زودتر مبادرت به قصاص نماید، هیچ خلافى مرتکب نشده است، ولى اگر راه دوم یا اول را بپذیریم در نتیجه کسى که قرعه به نام او بیرون نیامده یا اولیاى اولین مقتول نبوده است و مرتکب قتل جانى بشود، مستحق تعزیر خواهد بود . بحث مهم در این‏جا این است که با کشته شدن جانى توسط اولیاى یکى‏از مقتولین، آیا اولیاى سایر مقتولین مى‏توانند به عوض قصاص، دیه بگیرند یا حق آن‏ها بدون بدل ساقط خواهد شد؟ به اعتقاد بسیارى از فقهاى امامیّه از جمله محقق حلى، شیخ طوسى، شیخ مفید، علامه‏حلى، شهید و صاحب جواهر، بلکه به اجماع مورد ادّعاى شیخ در کتاب «مبسوط» و «خلاف»، حق سایر اولیا بدون بدل ساقط خواهد شد. از طرف دیگر عدّه‏اى از فقها از جمله علّامه، فخرالمحقّقین و فاضل مقداد معتقدند که سایر اولیا مى‏توانند دیه بگیرند. قول اوّل براین مبنا است که به اعتقاد همه فقهاى امامیه قتل عمد عیناً موجب قصاص است‏ و دیه فقط با مصالحه اولیاى دم و جانى، جانشین قصاص مى‏شود و فرض بر این است که در این‏جا توافقى بر دیه صورت نگرفته است.(همان منبع.ص۵۳)
بنابراین، گرفتن‏دیه مبناى شرعى ندارد واگر درمواردى قصاص، بدون‏توافق، به دیه تبدیل مى‏شود بنا به دلیل خاص است که در آن مورد وارد شده و سرایت دادن آن حکم به این‏جا، قیاس ممنوع است.
علاوه بر این، به یک روایت که در این زمینه وارد شده‏است استناد مى‏شود
در مقابل، کسانى که معتقد به جواز اخذ دیه از اموال جانى هستند به ادلّه زیر استناد مى‏کنند:
جانى با کشتن افراد متعدد براى هر کدام از اولیا، حقى را به وجود آورده است و تنها یکى از اولیا مى‏تواند حق خود را استیفا کند، چون جانى فقط یک بار قابل قصاص است. بنابراین، سایر اولیا به دلیل تعذّر قصاص، مستحق بدل آن که دیه است، مى‏شوند.
در صورتى که اولیاى سایر مقتولین به علت تعذّر قصاص، نتوانند دیه بگیرند، موجب هدر رفتن خون مسلمان مى‏شود که در روایات منع شده است.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۱۲

به اعتقاد برخى از فقها، اگر یک اجنبى، قاتل را بکشد و یا قاتل به هلاکت برسد، اولیاى هر یک از ورثه مستحق دیه خواهند بود پس به طریق اولى‏ اگر قاتل قصاص بشود، اولیاى سایر مقتولین استحقاق دیه از
ولىّ دم اگر یک نفر باشد، حق قصاص یا دیه دارد، حال که اولیا متعدد هستند، همین حق براى آن‏ها وجود دارد؛ به عبارت دیگر، با قتل عمد، ولى دم مستحق قصاص یا دیه مى‏شود و به اختیار خود مى‏تواند یکى از آن دو را انتخاب کند، طبعاً با از بین رفتن موضوع قصاص، حق اخذ دیه هم چنان باقى است.
به نظر مى‏رسد ادلّه فوق، قادر به اثبات ادّعاى این دسته از فقها نیستند، زیرا قاتل، گرچه نفوس متعددى را از بین برده است، ولى شرع در قبال قتل نفس، چیزى جز قصاص را تشریع ننموده است و استحقاق دیه در برابر قتل نفس جز با توافق و رضایت جانى، مشروع نمى‏شود. علاوه بر این که پس از کشته شدن جانى، اموال او به ورثه منتقل مى‏شود و اصل بر برائت ذمّه ورثه از پرداخت دیه است. در مورد هدر رفتن خون مسلمان، در صورت عدم اخذ دیه نیز باید گفت اولاً: موارد دیگرى هم وجود دارد که به اعتقاد برخى از فقها با از بین رفتن موضوع قصاص دیه نیز پرداخت نخواهد شد، مانند جایى که قاتل عمد به هلاکت برسد، بدون این که فرار کرده باشد یا مانع استیفاى حق قصاص باشد، در این صورت موضوع قصاص منتفى شده است و گرفتن دیه نیز هیچ مجوّز شرعى ندارد. بنابراین، دلیل سوّم به عنوان یک دلیل نمى‏تواند مورد استناد واقع شود، چون مورد اختلاف است؛ به‏علاوه اولویّت مورد ادّعا مسلّم نیست؛ ثانیاً: به فرض این که دیه لازم باشد، دلیلى ندارد که از اموال جانى گرفته شود و مانند سایر موارد براى جلوگیرى از هدر رفتن خون مسلمان، مى‏توان دیه او را از محلّ دیگرى پرداخت کرد. (برات نژاد.۱۳۸۹٫صص۱۲۰٫۱۲۹)
ممکن است براى تکمیل این دلیل، به این استناد شود که قتل عمد موجب یکى از دو چیز مى‏شود یا قصاص یا گرفتن دیه (دلیل چهارم)، بنابراین، ولىّ دم همان‏گونه که ابتدا مى‏تواند دیه بگیرد، اگر موضوع قصاص منتفى شود نیز به طریق اولى‏ مى‏تواند دیه بگیرد، بنابراین، جانى ابتدا علاوه بر جان خود که در مقابل یکى از نفوس قرار مى‏گیرد، نسبت به بقیّه، مسئولیّت پرداخت دیه را دارد و در نتیجه باید ازاموال او پرداخت شود.
در جواب از این استدلال نیز گفته شده است که مستفاد از آیه شریفه: (یا ایّها الّذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلى و اخبار متواتر جعل قصاص در برابر قتل عمد است، نه تخییر بین قصاص و اخذ دیه؛ علاوه براین، اجماع محصّل و منقول بر این مطلب دلالت دارد و تنها مخالفى که در مسئله وجود دارد، ابن جنید اسکافى است، اگر چه به ظاهر کلمات عمّانى نیز نسبت داده شده است‏.(همان منبع.ص۱۳۰)
بنابراین، در مجموع از نظر فقهى نمى‏توان پرداخت دیه به اولیایى که قصاص ننموده‏اند را مرجّح دانست، مگر از نظر کسانى که در صورت هلاکت جانى دیه را ثابت مى‏دانند، چون قصاص جانى توسط اولیاى یکى از مقتولین به منزله هلاک شدن جانى نسبت به سایر اولیا است، به خصوص که پرداخت دیه از اموال غیرجانى مجوّز شرعى ندارد و طبعاً به هدر رفتن خون مسلمان منجر خواهد شد و به همین دلیل مرحوم محقق، على رغم اعتقاد به سقوط حق سایر اولیا، مى‏گوید:در سقوط حقِ سایر اولیا اشکال است، زیرا همه اولیا در علّت استحقاق مساوى هستند. البته اگر ابتدا، اولیاى بعضى از مقتولین با جانى در مورد پرداخت دیه، توافق نمایند و دیه پرداخت شود و پس از آن، اولیاى دیگر مقتولین تقاضاى قصاص نمایند، قصاص مانعى نخواهد داشت. هم‏چنین اگر اولیاى همه مقتولین با جانى در مورد پرداخت دیه توافق نمایند، هر کدام از آن‏ها مستحقّ دیه کامل هستند و شاید این‏خود مؤیّدى باشد براى نظر کسانى که جانى را علاوه بر قصاص، مسئول پرداخت دیه نیز مى‏دانند.(همان منبع.ص۱۳۴)
فقهاى اهل سنّت نیز در این مسئله دو نظریه مختلف دارند فقهاى حنفى و مالکى معتقدند، اگر کسى مرتکب قتل چند نفر بشود، جز قصاص او، حق دیگرى براى اولیاى مقتولین به وجود نخواهد آمد، اعم از این که همه اولیا به صورت جمعى طلب قصاص نمایند یا بعضى از آن‏ها اقدام کنند، زیرا با قصاص جانى توسط بعضى از اولیا موضوع قصاص براى دیگرى منتفى خواهد شد و از طرف دیگر، به اعتقاد فقهاى این دو مذهب، قتل عمد ابتداءً موجب قصاص مى‏شود و ولىّ‏دم جز قصاص حق دیگرى ندارد و گرفتن دیه منوط به موافقت جانى است، بنابراین، راهى براى ثبوت دیه براى اولیاى مقتولین وجود ندارد.(همان منبع.ص۱۳۹))
از نظر فقهاى شافعى، اگر جانى به تعاقب، مرتکب قتل شده باشد، اولیاى اولین مقتول، حق قصاص جانى را دارند و بقیه اولیا، مستحقّ دیه هستند، ولى اگر در یک مرتبه مرتکب چند قتل شده باشد، از طریق قرعه باید مستحقّ قصاص را تعیین کرد و بقیه مستحق دیه هستند و اگر کسى غیر از ولىّ اولین مقتول یا کسى که قرعه به نام او در آمده است، قصاص کند، معصیت کرده است و باید تعزیر شود. البته یک راه دیگرى که قول مرجوح در میان فقهاى شافعى است، این است که جانى به حساب همه اولیا، قصاص شود و دیه نیز بین همه آن‏ها با احتساب مقدارى که از طریق قصاص استیفا شده است، تقسیم گردد.(همان منبع.ص۱۴۳)
فقهاى حنبلى نیز معتقدند، اگر قاتل به تعاقب مرتکب چند قتل شده باشد و همه اولیا، طالب قصاص باشند، جانى به حساب ولىّ اولین مقتول قصاص مى‏شود و بقیه نیز حقى نخواهند داشت و اگر به صورت جمعى آن‏ها را کشته باشد و همه اولیاى مقتولین مطالبه قصاص نمایند، قاتل به حساب همه اولیا کشته مى‏شود و بقیه نیز مستحق دیه نخواهند بود، ولى اگر اولیاى بعضى از مقتولین تقاضاى قصاص کنند و بعضى طلب دیه نمایند، جانى قصاص مى‏شود و دیه نیز از مال او به سایر اولیا پرداخت مى‏شود.(همان منبع.ص۱۴۴))
د) حق قصاص در صورت وحدت مقتول و تعدّد قاتل
بحث دیگرى که در این‏جا قابل طرح و بررسى است، این است که آیا ولىّ دم مى‏تواند افراد متعددى را که مشترکاً مرتکب قتل عمد شده‏اند، قصاص نماید یا خیر؟ ادلّه فقهى در این زمینه چه اقتضایى دارد و آیا مى‏توان از فلسفه قصاص براى پاسخ گفتن به این پرسش استفاده نمود؟(احمدپور.۱۳۸۶٫ص۱۱۷)
فقهاى امامیّه معتقدند، ولىّ مى‏تواند کلیّه شرکاى در قتل را قصاص نماید، به شرط این که مازاد دیه کامل هر کدام از آن‏ها را پرداخت نماید؛ مثلاً اگر شرکا دو نفر هستند، باید به هر کدام از آن‏ها نصف دیه کامل پرداخت شود.
البته ولىّ مى‏تواند بعضى از شرکا را عفو و بعضى دیگر را قصاص نماید که در این صورت نیز باید مازاد دیه قصاص شوندگان به آن‏ها پرداخت شود و طبعاً مى‏تواند همه شرکا را نیز در مقابل دیه یا بلاعوض عفو نماید.براى جواز قصاص کلیّه شرکا، به چهار دلیل عمده استناد شده است: (همان منبع.ص۱۲۴)
۳-۵ اجماع محصّل و منقول؛
۳-۱-۵ روایات مستفیضه؛
جلوگیرى از تبانى افراد براى ارتکاب قتل و فرار از قصاص.
گفته شده است که آیه شریفه (ومن قُتل مظلوماً فقد جعلنا لولیّه سلطاناً) (غلامی، ۱۳۸۳٫ص۷۴) بر این دلالت دارد که ولىّ دم مى‏تواند همه شرکا را قصاص نماید و اسراف در قتل که در آخر همین آیه مورد نهى قرار گرفته است،( همان منبع .ص۷۶) به این معناست که شرکا، بدون گرفتن دیه مازاد بر جنایت خود، کشته شوند و الّا اگر مازاد بر جنایت خود را بگیرند و کشته شوند، اسراف در قتل نخواهد بود.
دلیل دوّم هم اجماع است که صاحب جواهر ادّعا مى‏کند علاوه بر اجماع منقول، اجماع محصّل هم در مسئله وجود دارد، امّا در مورد روایات باید گفت دو دسته روایت در این زمینه وجود دارد که بعضى موافق با این عقیده و بعضى مخالف آن است و فقط قتل یک نفر از شرکا را به انتخاب ولىّ دم جایز مى‏داند، ولى گفته شده است که این روایات در مقام تقیه صادر شده یا محمول بر مواردى است که مازاد بر جنایت شرکا به آن‏ها داده نشود یا این که بر استحباب حمل مى‏گردد.(بهادری.۱۳۸۴٫ص۹۳)
آخرین دلیل این است که اگر حق قصاص شرکاى در قتل، براى ولى دم وجود نداشته باشد، فلسفه قصاص در جامعه محقق نخواهد شد، زیرا ممکن است افراد براى فرار از مجازات قصاص، با تبانى یک‏دیگر، مرتکب قتل شوند و این وسیله‏اى براى خون‏ریزى بدون هراس از مجازات باشد، ولى اگر هر کدام از شرکا بداند که ولى دم مى‏تواند او را قصاص کند و شرکت در قتل براى او سودى ندارد، طبعاً انگیزه قوى ترى براى ارتکاب قتل پیدا نخواهد کرد و فلسفه قصاص که جلوگیرى از خون‏ریزى است، تحقّق خواهد یافت. (همان منبع.ص۹۵)
به نظر مى‏رسد که ادّله فوق براى اثبات این مدّعا کافى نیست، زیرا به اعتقاد برخى مفسرین‏، آیات قصاص نه تنها ظهورى در این ادّعا ندارند، بلکه برعکس، بر عدم جواز قتل بیش از یک نفر در مقابل کشته شدن یک نفر دلالت دارند. آیه شریفه (.النفس بالنفس…) ظاهر و بلکه صریح در این است که در قبال کشته شدن یک نفس، تنها یک نفس قصاص خواهد شد، به ویژه این که در آخر همین آیه، از اسراف در قتل نهى شده است و پرداخت مازاد بر جنایت هر یک از شرکا، مانع اسراف در قتل نیست، چون پول هرگز جبران کننده نفس انسانى نیست، مگر این که گفته شود که قتل عمد به هر یک از شرکا مستقلاً نسبت داده مى‏شود و هر یک از آن‏ها قاتل نفس محترمه محسوب مى‏شوند که در این صورت پرداخت مازاد بر جنایت بى معنا خواهد بود، چون جنایت هر کدام به اندازه‏اى است که مى‏توان او را در قبال آن قصاص نمود، در حالى که فقها تصریح نموده‏اند که هر یک از شرکا به اندازه سهم خود در جنایت شریک است و مهم‏تر این که امام صادق (ع) در یک روایت معتبره یا صحیحه به همین آیه استدلال فرموده‏اند و قتل افراد متعدد در قبال کشته شدن یک نفر را اسراف‏در قتل دانسته‏اند؛ علاوه براین‏که در مجازات قصاص، باید هم‏آهنگى بین جرم و مجازات کاملاً رعایت شود و کسى را که فقط مسئول بخشى از جنایت قتل نفس است، نمى‏توان به مجازاتى بیش از آن، یعنى قصاص نفس محکوم‏کرد.
بنابراین، از نظر آیات قصاص، فقط یک نفر در قبال کشته شدن یک نفر قابل قصاص است و زاید بر آن عدوان است و این نیز در صورتى است که یک نفر مرتکب قتل شده باشد، ولى اگر چند نفر مرتکب قتل شده باشند، آیا مى‏توان یکى از آن‏ها را قصاص کرد، در حالى که جنایت او فقط بخشى از کل جنایت را تشکیل مى‏دهد؟ این سؤالى است که پاسخ آن اگر چه از نظر روایى روشن است، چه این که بعضى از روایات دال بر آن هستند و اولیاى دم را در انتخاب یکى از شرکا براى قصاص آزاد و مخیّر مى‏دانند، ولى از نظر فقهى این جواب پذیرفته شده نیست و اگر کسى کشتن همه شرکا را جایز نداند، ممکن است کشتن یک نفر را هم به همان دلیل جایز نداند، زیرا اگر یک نفر از شرکا را بتوان قصاص نمود طبعاً همه را باید بتوان‏قصاص نمود. با معلوم شدن دیدگاه قرآنى در این زمینه، تکلیف روایات متعارض نیز روشن مى‏شود، چون روایاتى که قتل همه شرکا را جایز مى‏داند، به دلیل مخالفت با کتاب کنار گذاشته مى‏شوند. از طرف دیگر، این روایات موافق با قول مشهور میان اهل سنّت است، به دلیل این که سه مذهب حنفیّه، مالکیّه و شافعیه از چهار مذهب اهل سنّت معتقدند که همه شرکاى در قتل را مى‏توان قصاص نمود، فقط فقهاى حنبلى معتقدند که چون در قصاص، مساوات شرط است، بنابراین، نمى‏توان بیش از یک نفر را در قبال کشتن یک نفر قصاص نمود، بنابراین اولیا یا دیه مى‏گیرند یا یک نفر را به اختیار خود قصاص مى‏کنند و بقیه شرکا دیه مى‏پردازندبه همین دلیل حمل بر تقیه کردن روایاتى که موافق قول اخیر است، صحیح نیست. در این مورد، سؤال این است که آیا یک نفر قصاص مى‏شود یا قصاص به کلى منتفى مى‏گردد؟(نقل قول .نصیری.۱۳۷۹٫ص۷۵)
قبل از پاسخ به این سؤال، باید گفت تمسک به فلسفه قصاص در این مسئله، براى تجویز قتل‏هاى متعدد در قبال یک قتل کافى نیست، زیرا اگر در این موارد، قصاص به کلّى منتفى بشود، ممکن است بگوییم این حکم وسیله‏اى براى فرار از مجازات قصاص است، ولى به اعتقاد کسانى که قصاص یک نفر از شرکا را جایز مى‏دانند بر این مبنا است که انتخاب این یک نفر به اختیار ولى دم مى‏باشد و طبعاً همه شرکا در معرض قصاص هستند، لذا مجازات قصاص، نقش خود را در بازداشتن افراد از ارتکاب قتل ایفا خواهد کرد، ولى آیا کشتن یک نفر از شرکا مجوّزى دارد یا نه؟(همان منبع.ص۷۹)
در ابتدا به نظر مى‏رسد جنایت یک نفر از شرکا، مساوى با قتل یک نفس نیست و طبعاً قصاص نفس در قبال آن بر خلاف مساوات است، ولى با توجه به این که روایات متعدد دلالت بر چنین حکمى دارند و هم‏چنین روایاتى که قصاص مرد را در قبال کشتن زن جایز مى‏داند، على‏رغم این که مرد باید نصف دیه را دریافت کند و این به دلیل عدم تساوى قصاص نفس و جنایت ارتکابى مى‏باشد و نیز با توجه به این که منتفى دانستن قصاص در این موارد بر خلاف مصالح اجتماعى و فلسفه قصاص است، مى‏توان گفت که ولىّ حق دارد یکى از شرکا را به انتخاب خود قصاص نماید و مازاد جنایت او را بقیّه شرکا بپردازند.(همان منبع.ص۸۲)
۳-۶ مبحث دوم : استیفای قصاص در صورت تعدد اولیای دم
۳-۱-۶ درآمد
هنگامی که ثابت شود فردی مرتکب قتل عمدی شده است، اولیای دم حق پیدا می کنند تا قاتل را قصاص کنند یا او را ببخشند و یا در ازای مالی قاتل را عفو کنند. مقدار مالی که برای عفو کردن تقاضا می شود ممکن است کمتر و یا بیشتر از دیه کامل و یا با آن برابر باشد.(ماده ۲۵۷ مجازات اسلامی).
اولیای دم که قصاص و یا عفو در اختیار آنها است ورثه مقتول بجز زن یا شوهر هستنددر صورتی که ولی دم یک نفر باشد، امر قصاص منحصراً در اختیار او است و او می تواند تقاضای قصاص یا عفو کند و یا به ازای اخذ مالی رضایت دهد. در صورتی که اولیای دم متعدد باشند و همه توافق کنند که قاتل قصاص شود؛ یا به ازای مالی رضایت داده شود و یا بدون اخذ وجهی او را عفو کنند، برطبق خواست جمعی عمل می شود؛ ولی چنانچه برخی از اولیای دم خواستار قصاص باشند و برخی دیگر خواستار دیه و یا عفو وی باشند، در این صورت چگونه باید اختلاف را حل کرد؟ همچنین در صورتی که برخی از اولیای دم، صغیر، مجنون و یا غایب باشند، آیا بقیه ورثه می توانند در مورد تقاضای قصاص، اخذ دیه یا عفو تصمیم گیری کنند؟ چنانچه یکی از اولیای دم از اظهار نظر خودداری کند و نظر خود را در ارتباط با استیفای قصاص، اخذ دیه و یا عفو اعلام ندارد، در این صورت چه باید کرد؟ .(ماده ۲۶۱ مجازات اسلامی).
در پاسخ به این پرسشها و دیگر مسایلی که ناشی از تعدد اولیای دم است، فقیهان نظرات متفاوتی ارائه کرده اند و قانون مجازات اسلامی فقط مورد نخست را مطرح کرده که برخی از اولیای دم خواستار قصاص بوده و برخی دیگر خواستار دیه و یا عفو باشند و نسبت به موارد دیگر سکوت کرده است. پاره ای از پرسشهای بالا از طریق رأی وحدت رویه حل شده است و پاره ای دیگر هنوز به استنباط دادرسان واگذار شده است. این پژوهش می کوشد تا ضمن بیان نظریه های فقهی، ادله آنها را بررسی کند و مبنایی را برای پاسخگویی به این مسایل فراهم سازد. مطالب این پژوهش در سه فصل ارائه می شود. در فصل اول ضمن تعیین محل بحث، چگونگی به ارث رسیدن حق ها مورد بررسی قرار می گیرد. در فصل دوم نقطه نظر کسانی مطرح می شود که معتقدند که هیچکدام از اولیای دم در استیفای حق قصاص، استقلال ندارند. در فصل سوم نظریه کسانی مطرح می شود که معتقدند اولیای دم در استیفای حق قصاص، استقلال دارند. (نجف پور.۱۳۷۸٫صص۲۱۴٫۲۲۰)
۳-۲-۶ گفتار اول:
چنانچه اولیای دم متعدد باشند و همگی بر قصاص قاتل، اخذ دیه و یا بخشیدن او توافق کنند، بنابر خواست جمعی آنان عمل می شود. پرسش اینجاست که اگر برخی از اولیای دم خواستار قصاص باشند و برخی دیگر خواهان دیه یا بخشیدن قاتل، چگونه باید عمل کرد؟ همچنین در صورتی که برخی از اولیای دم، صغیر، مجنون، غایب و یا ساکت باشند، آیا دیگر وارثان می توانند در مورد تقاضای قصاص، اخذ دیه یا عفو تصمیم گیری کنند؟ در پاسخ به این پرسشها و دیگر مسایلی که ناشی از تعدد اولیای دم است، از سوی فقیهان نظرات متفاوتی ارائه شده است. قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است که برای استیفای قصاص، موافقت جمعی اولیای دم مورد نیاز است ولی اگر برخی از آنها خواهان قصاص و دیگران خواستار دیه باشند، خواهان قصاص می تواند با تأمین سهم دیگر اولیای دم، قاتل را قصاص کند. قانون گذار متذکر مواردی نشده است که برخی از وارثان، صغیر، مجنون، غایب و یا ساکت باشند. دیوان عالی کشور در یک رأی وحدت رویه، مقرر داشته است که اولیای دم کبیر می توانند با تأمین سهم صغار از دیه شرعی، قاتل را قصاص کنند. چنانچه میان اولیای دم، غایب و ساکت وجود داشته باشند و دیگر اولیای دم خواستار قصاص باشند، آنها می توانند با تأمین سهم اولیای دم مجنون، غایب و ساکت، استیفای قصاص کنند. ولی چنانچه اولیای دمِ حاضر و دارای اهلیت، خواستار دیه باشند، به نظر می رسد وجهی برای زندانی کردن قاتل تا بالغ شدن و رشد صغیر، بهبودی مجنون، حضور غایب و یا اظهار نظر ساکت وجود نداشته باشد. البته وصی، قیم و یا حاکم به حسب مورد ممکن است برای صغیر، مجنون و یا غایب، تقاضای دیه کنند؛ ولی به مصلحت آنها نیست که سهم اولیای دم را که خواستار دیه هستند و یا قاتل را عفو می کنند، از اموال شخصی صغیر، مجنون و یا غایب پرداخت کنند.(همدانی.۱۳۸۰٫ص۹۹)
۳-۳-۶ استقلال هرکدام از ورثه در استیفای قصاص
فقیهان بسیاری معتقدند که هر کدام از اولیای دم حق دارد که قاتل را قصاص کند ولو اینکه بقیه چنین تقاضایی نداشته باشند. بنابراین هرکدام از ورثه می توانند مستقلاً قصاص را استیفا کنند ولو اینکه دیگران خواهان اعمال آن نباشند و یا از آن صرف نظر کنند؛ البته اگر همگی یا برخی از آنها اجرای قصاص را تقاضا داشته باشند، آنها فقط یک حق دارند و تعدد آنها باعث نمی شود تا به تعداد آنها حق قصاص به وجود آید.(همان منبع.ص۱۰۱)
براساس این نظریه اگر برخی از اولیای دم، صغیر، مجنون، غایب و یا ساکت باشند، اولیای دم کبیر که حاضر هستند می توانند تقاضای قصاص کنند؛ مشروط براینکه سهم کسانی را که صغیر، مجنون، غایب و یا ساکت هستند از دیه کنار گذاشته تا در صورتی که آنها بعداً تقاضای دیه کردند، به آنها پرداخت شود. بنابراین نظریه قیهان بزرگی قایل هستند که قاعده «الحدود تدرأ بالشبهات» اختصاص به حدود ندارد و شامل قصاص، دیه و تعزیرات نیز می شود. لازم نیست که صبر کرد تا غایب حاضر شود یا مجنون بهبودی پیدا کند و یا ساکت اظهارنظر کند. هرکدام از ورثه می توانند به قصاص مبادرت کنند ولی از آنجایی که دیگر ورثه نیز حق دارند که تقاضای قصاص کنند، دیه بگیرند و یا حتی قاتل را ببخشند، برای حفظ حقوق آنها، کسانی که خواستار قصاص هستند، باید سهم آنها را از دیه تضمین کنند تا در صورتی که آنها قاتل را عفو کنند، آن دیه به ورثه قاتلِ قصاص شده پرداخت شود و یا در صورتی که دیگر اولیای دم خواستار دیه باشند، مبلغ کنارگذاشته شده به آنها پرداخت شود. ( ابراهیمی .م ش ۴٫تهران.۱۳۸۹٫ص۷۶)
طرفداران این نظریه دلایلی را برای اثبات این رأی خود ارائه کرده اند که در ذیل به مهمترین آنها اشاره می شود:
نخستین دلیلی که در اثبات نظریه مطرح شده است، ادعای اجماع فقیهان است که توسط سیدمرتضی، شیخ طوسی در کتاب خلاف، و ابن زهره در کتاب غنیه عنوان شده است. (فاضلی، ۲/۴۶۵).
با توجه به مخالفت گروه زیادی از فقیهان از جمله علامه حلی، محقق اول، شهیداول وثانی ودیگران، نمی توان مطمئن شد که چنین توافقی میان فقیهان امامیه وجود داشته باشد.
در آیه شریفه«من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا“ (اسراء/۳۳) استیفای قصاص در اختیار ولی قرار گرفته است و ثبوت چنین حقی برای ولی این اقتضا را دارد که هرکدام از اولیای دم، حق قصاص داشته باشند؛ زیرا به هرکدام از ورثه می توان گفت او ولی دم است و در واقع هرکدام از آنها مصداق ولی است که در آیه شریفه آمده است. (مدنی،۱۶۸)

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۱۳

در قصاص، این امر مسلم است که چنانچه برخی از اولیای دم از حق قصاص صرف نظر کنند، یا قاتل را ببخشند، یا تقاضای دیه کنند، دیگر ورثه می توانند با پرداخت دیه به دیگر اولیای دم یا قاتل، تقاضای قصاص کنند. بنابراین در صورتی که بعضی از اولیای دم ساکت، جاهل، و یا مجنون باشند، بطور اولی دیگر اولیای دم می توانند قصاص کنند. (نجفی، ۴۱/۲۷۲)
در صورتی که برخی از اولیای دم، صغیر، مجنون، غایب و یا ساکت باشند و در قصاص مشارکت نداشته باشند، حسب مورد بعد از کبیر شدن، بهبودی حاصل کردن، حاضر شدن و یا اظهارنظر کردن، یا به استیفای قصاص رضایت می دهند که در این صورت قصاص انجام گرفته است و یا خواستار دیه هستند که سهم آنها در تضمین شده و به آنها پرداخت می شود؛ یا اینکه می خواهند قاتل را عفو کنند در این صورت دیه کنار گذاشته شده به ورثه قاتلِ قصاص شده پرداخت خواهد شد. بنابراین حقی از کسی تباه نخواهد شد.
حق قصاص اگر به کسی ارث رسد، نمی تواند تجزیه شود؛ زیرا نمی شود مثلاً قاتل را قصاص کرد. حال اگر بگوییم این حق برای همه ورثه از حیث مجموع برقرار شده است، نباید عفو و صرف نظر کردن برخی از اولیای دم به دیگر اولیای دم این حق را بدهد که بتوانند قصاص را استیفا کنند. پس باید این نظریه را پذیرفت که حق قصاص مانند حق قذف به تعدد اولیای دم متعدد و گذشت یکی موجب نمی شود تا حق از میان برود. حق قصاص‍در زمان حیات مقتول وجودنداردتا به ورثه منتقل شود؛ بلکه درواقع هنگامی که فرد کشته می شود این حق از ابتدا برای ورثه به وجود می آید. بنابراین با تعدد اولیای دم، این حق برای هرکدام از آنها برقرار می شود و تعدد چنین حقی معقول و صحیح می باشد. این حق قابل مقایسه با حق‍شفعه، حق‍خیار، حق‍تحجیر ومانندآن نیست که درزمان حیات متوفی حق واحدی بوده است وحالا به‍ارث رسیده است ودر واقع ورثه به عنوان جانشینِ متوفی آن حق را اعمال می کنند. (جواهرالکلام، کتاب الحدود، ج۴۱ ص۲۵۷)
۳-۷ گفتار دوم:
آیا بعضی از اولیا در غیاب دیگر اولیا یا عدم اذن آنان می‏توانند حق قصاص را استیفا کنند؟
به مشهور نسبت داده شده که در این مقام، استیفای حق قصاص جایز نیست مگر با اجتماع همه اولیا بر وکالت یا اذن به دیگری، در قبال مشهور، برخی قائل به جواز شدند اما با ضمان سهم دیه کسانی که اذن نداده‏اند، شیخ طوسی و گروهی از قدما، این رأی را برگزیدند. محقق در شرایع می‏نویسد: «اگر اولیای مقتول، جماعتی باشند، استیفای قصاص جایز نیست مگر بعد از اجتماع ایشان بر وکالت یا اذن دادن به کسی، شیخ طوسی می‏گوید: جایز است هر یک از اولیا مبادرت به قصاص کند و این کار او متوقّف بر اذن دادن دیگر اولیا نیست ولی او ضامن سهم دیه کسانی است که اذن نداده‏اند.( خسروشاهی .۱۳۸۸٫ ص ۲۸ )
صاحب جواهر در تعلیقه‏ای بر قول اول می‏گوید: نزد علامه و شهید اول و ثانی و مقداد و اردبیلی و فیض کاشانی و در غایه المرام، این قول، رأی مشهور شمرده شده است بدین معنا که باید همه اولیا در استیفای حق قصاص حاضر باشند یا به کسی غیر از خود وکالت و یا به یکی از میان خودشان اذن بدهند نه اینکه هر یک از ایشان ضربتی به جانی وارد سازند، بلی در بعضی حالات، مقصوّر است که همه اولیا هر کدام یک ضرب شمشیر به او بزنند. اگر اولیا در انتخاب یک نفر از خودشان و اذن دادن به او برای استیفای قصاص، منازعه کردند و همه آنان توانایی انجام این کار را داشته باشند، میان ایشان قرعه کشیده می‏شود. اگر در میان ایشان کسانی باشند که به خوبی قادر به استیفای قصاص نیستند مانند زن یا مریض یا فرد ناتوانی، باز بهتر آن است که آنان را در قرعه شریک کنند ولو این افراد برای استیفای قصاص کسی را وکیل کنند.(همان منبع .ص۳۰)
هم او در تعلیقه‏ای بر قول دوم می‏گوید: این قول از ابی علی و سید مرتضی و قاضی ابن برّاج و کیدری و ابن حمزه و ابن زهره، نقل شده است و در مجمع الفائده به اکثر فقها نسبت داده شده است؛ بلکه سید مرتضی و شیخ در خلاف و ابن زهره در غنیه و ظاهر مبسوط شیخ. ادعای اجماع بر این قول کرده‏اند، در کتاب خلاف، این قول به اخبار فرقه نیز نسبت داده شده است. این قول حجت است و از چند جهت تأیید می‏شود: اولاً، در باب قصاص، بنابر تغلیب و ترجیح قصاص است و لذا هرگاه همه اولیا عفو کنند مگر یک نفر، همان یک نفر حق قصاص دارد با اینکه قاتل [با عفو سایر اولیا [بخشی از جان خود را احراز کرده است. ثانیاً، هرگاه در صورت عفو بعضی از اولیا که قاتل، مالک بخشی از جان خود می‏شود، اجرای قصاص جایز باشد، در صورت سکوت اولیا یا به دست نیاوردن نظر آنان، اجرای قصاص به طریق اولی جایز خواهد بود. ثالثاً، ثبوت سلطه برای ولی مقتول، اقتضا می‏کند که هر یک از اولیا به تنهایی بر قصاص تسلّط داشته باشد، مقتضای اضافه‌شدن لفظ ولی به ضمیر مقتول «لولیه» همین است وگرنه سلطه ولی بر قصاص تمام نیست.(همان منبع .ص۳۳)
رابعاً، نظر اولیای غایب از سه حال بیرون نیست: یا قتل است یا دیه و یا عفو؛ اگر قتل باشد که مفروض آن است که حاصل شده است، و اگر دیه باشد که آن نیز از جانب قصاص کننده پرداخت می‏شود و اگر عفو باشد نیز به جای خود واقع شده است زیرا غرض از عفو، ثواب اخروی است و این ثواب برای عفو کننده محفوظ است. خامساً، این قول، مخالف اجماع عامه یا اکثریت ایشان است. سادساً، اشتراک در این حق همانند اشتراک در اموال نیست که تصرّف در آن بدون اذن شریک جایز نباشد: بلکه مراد از اشتراک در این حق آن است که هر یک از اولیا می‏توانند آن را استیفا کنند نه اینکه این حق میان ایشان قسمت شده و هر یک سهمی از آن را دارند، و نه اینکه حق مجموعی ایشان باشد؛ چرا که اوّلی (تجزیه حق قصاص) نامعقول و دومی (مجموعی بودن حق قصاص) با بقای این حق در صورت عفو بعضی از اولیا منافات دارد. ضمان دیه برای اولیایی که عفو نکرده‏اند از باب اشتراک نیست بلکه خود دلیل جداگانه دارد.(بوجاری.۱۳۷۴٫ص۱۴۳)
۳-۱-۷ تحقیق در مسأله
تحقیق در این مسأله می‏طلبد که در دو جهت بحث شود: جهت نخست اینکه در صورت شک و فقدان دلیل برای اثبات استقلال هر یک از اولیا در مقام استیفا، مقتضای قاعده اولیه چیست؟ جهت دوم بررسی ادله‏ای که برای اثبات استقلال هر یک از اولیا در مقام استیفای حق قصاص به کار گرفته شده یا ممکن است به کار گرفته شود.جهت نخست: ممکن است گفته شود مقتضای اصل، جواز استیفا است برای هر یک اولیا و اذن خواستن از دیگران، شرط نیست؛ چرا که اذن خواستن از دو جهت ممکن است لازم باشد، یا از جهت تکلیفی یعنی بر هر یک از اولیا حرام است به تنهایی و بدون مشارکت دیگران مبادرت به استیفا کند و یا از جهت وضعی یعنی حق منع دیگری از مبادرت برای هر یک از اولیا وضع شده است. با شک در ثبوت هر دو جهت، مقضای اصل، عدم لزوم استیذان خواهد بود و مرجع آن یا اصاله‌البرائه است از تکلیفی که ثبوت آن مشکوک می‏باشد یا استصحاب عدم حق منع است. بنابراین در اینجا بر عکس مسأله پیشین، مقتضای اصل، تغلیب قصاص است. اما این سخن تمام نیست، بلکه درست آن است که در این مسأله نیز مقتضای اصل، عدم جواز استقلال در استیفا و عدم جواز مبادرت هر یک از اولیا بدون اذن دیگران است؛ زیرا احتمال دارد حقی که از اول برای هر یک از اولیا است قصاصی باشد که موجب از دست رفتن حق دیگر اولیا نباشد. بر این پایه، شک برمی گردد به مقدار حقی که از اول برای هر یک از اولیا ثابت شده است که آیا این حق، مطلق و در تمام حالات بوده یا مقید به مشارکت دیگران و ضایع نشدن حق آنان در استیفا است؟ از آنجا که اصل این حق بر خلاف اصل اوّلی است، در صورت شک در حدود و مقدار آن به ناچار باید به مقداری که ثبوت آن یقینی است اکتفا کرد و مقدار زاید بر آن، با اصل لفظی یا عملی، منتفی است. به عبارت دیگر، حرمت قتل نفس از اول به صورت مطلق ثابت بوده است و دلیل جواز قصاص قاتل، مخصّص آن حرمت عام است، بنابراین هرگاه در مقدار و حدود جواز شک شود، در مقدار زاید بر جواز یقینی، مرجع، عموم عام است: مقتضای استصحاب نیز بقای حرمت است.(ایازی.م ش ۵ . تهران.۱۳۷۹٫ص۴۱)
اشکال: ممکن است گفته شود که در اینجا علم داریم که دلیل حرمت ساقط است؛ چرا که بی‏هیچ تردیدی حق قصاص مستقلاً برای ولی ثابت بوده و جانی نسبت به او به هر حال مهدور الدم است چه دیگران راضی به قصاص باشند چه نباشند. شک فقط در شرایط استیفا است نه در اصل حق قصاص و بر این اساس، نمی‏توان به عموم دلیل حرمت تمسّک کرد؛ زیرا علم به سقوط آن داریم. شک در ثبوت حرمت دیگری است که از جهت حق سایر اولیا در قصاص، عارض شده باشد و این حرمت بر فرض ثبوتش، تکلیف دیگری است غیر از آن حرمت نخستین و با اصل، نفی می‏شود.
پاسخ: دلیل حرمت قتل نفس یا قطع عضو، دلالت بر حرمتی شرعی دارد بدون آنکه این حرمت را مقید به جهت خاصی مثل حق غیر یا حق اللّه یا حق عام بودن، کرده باشد، این جهات، حیثیات و ملاکهای حکم هستند و حکم به آنها مقید نمی‏شود و تخصیص نمی‏پذیرد. اطلاق دلیل حرمت قتل نفس، حاکم است و نمی‏توان از تحت این اطلاق خارج شد مگر با دلیلی که جواز قتل را اثبات کند و آن ، دلیل قصاص است. بنابراین هرگاه امر مخصّص یا مقیدی بین اقل و اکثر دوران داشته باشد، در مورد شک، مرجع، عموم عام خواهد بود، چنانکه مقتضای استصحاب نیز بقای حرمت است. (ایازی.م ش ۵ . تهران.۱۳۷۹٫ص۴۳)
به سخنی دیگر، پس از آنکه پذیرفتیم که حق قصاص، حق واحدی نیست که برای مجموع ورثه جعل شده باشد، بلکه کسانی که عفو نکرده‏اند نیز حق قصاص دارند، شک می‏کنیم که آیا حق قصاص برای مجموع کسانی که عفو نکرده‏اند جعل شده و بنابراین هیچ یک از آنان نمی‏تواند به تنهایی و مستقلاً آن را استیفا کند؛ یا این حق برای هر یک از آنان مستقلاً جعل شده است؟ بدون تردید، شقّ دوم تقیید و تخصیص بیشتری را برای دلیل حرمت قتل نفس در بردارد بنابراین، مادام که تخصیص اثبات نشده باشد، اطلاق دلیل حرمت، آن را نفی می‏کند و در این حالت مانند سایر موارد دوران مخصّص بین اقل و اکثر باید به عموم عام رجوع کرد. براین اساس، مقتضای اصل لفظی و عملی در هر دو مسأله، عدم جواز قصاص است و از این جهت فرقی میان دو مسأله نیست.(همان منبع.ص۴۶)
جهت دوم: بررسی ادله استقلال هر یک از اولیا در استیفای حق قصاص:
۱ـ گروهی از فقها از جمله صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامه گفته‏اند که در سخنان برخی از قدما ادّعای اجماع شده و اکثر یا همه ایشان قائل به استقلال شده‏اند منتهی قصاص کننده ضامن سهم دیه غایبان است. اشکال این استدال آن است که:
اوّلاً: به جز در دو کتاب غنیه و خلاف، ذکری از اجماع به میان نیامده است و مراد از اجماع مذکور در این کتاب، اجماع مصطلح نیست، علاوه بر این، بیشتر کتب قدما اصلاً متعرّض این مسأله نشده‏اند.
ثانیاً: این گونه اجماعها بر فرض که ثبوت آنها را بپذیریم، احتمال مدرکی بودن آنها وجود دارد؛ زیرا کسی مثل ابن زهره که ادّعای اجماع کرده است، به دنبال آن، استدلال به ظاهر آیه مبارکه کرده و گفته مخالف این رأی مخالف ظاهر آیه است. پس، این مسأله، اجتهادی بوده و هیچ اجماع تعبّدی در مورد آن وجود ندارد، گرایش بیشتر متأخران به رأی مخالف آن، شاهدی بر این سخن است.
۲ـ با تمسّک به ظاهر آیه «ومن قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً…» ادّعا شده که آیه ظهور در انحلالی بودن حق قصاص دارد و ثبوت سلطه برای «ولی» مقتضی سلطه انفرادی هر یک از اولیا بر قصاص است، چه در غیر این صورت سلطه او بر قصاص تمام نخواهد بود.
این استدلال در مساله نخست نیز گذشت و همانجا اشکال آن را بیان کردیم، در اینجا می‏افزاییم که بر فرض دلالت آیه بر انحلالی بودن حق قصاص و قراردادن ولایت بر قصاص برای هر یک از ورثه مستقلاً، نهایت آن ثبوت اصل حق قصاص برای هر یک از ورثه به طور مستقل است، یعنی این حق، قائم به مجموع ورثه نیست بلکه قائم به فرد فرد ورثه است؛ اما کیفیت استیفای این حق و اینکه آیا اذن خواهی از دیگران و ضایع نشدن حق قصاص آنان نیز شرط است یا نه؟ این مطلب دیگری بوده و بیرون از مفاد آیه است؛ زیرا ظاهر آیه، بیان تشریع اصل حق قصاص برای ورثه و قرار دادن آن برای هر ولی و وارثی است، اما مقام استیفا و شروط آن، با این جهت بیان آیه، بیگانه است. از این رو به استناد آیه نمی‏توان شروطی از این قبیل را که استیفا باید به اذن امام یا در زمان حضور او باشد، یا قصاص با شمشیر انجام گیرد یا به گونه دیگری، یا هر شرطی از شروط استیفا را نفی کرد.( صادقی، ۱۳۹۰٫ ص ۱۵۵)
۳ـ در جواهر آمده است که در باب قصاص، بنابر «تغلیب» است، از این رو هرگاه همه اولیا به جز یک نفر از آنان، قاتل را عفو کنند، همان یک نفر می‏تواند قاتل را قصاص کند با اینکه قاتل به سبب عفو بعضی از اولیا مالک بخشی از حیات خود شده بود.(جواهر الکلام.ج۱٫تهران.ص۱۱۹)
اشکال این استدلال آن است که اگر مراد از تغلیب قصاص، همان مقتضای اصل هنگام شک باشد؛ پیش از این معلوم کردیم که مقتضای اصل، عدم جواز انفراد در استیفا است. و اگر مراد از تغلیب قصاص، بیان قاعده خاصی در باب قصاص باشد همانند آنچه در باب عتق گفته می‏شود که «بنابر تغلیب عتق است»، وجود چنین قاعده‏ای باید با دلیل خاص یا از مجموع ادلّه باب ولو به طریق فحوا و ملازمه اثبات شود و ما در اینجا چنین دلیلی نداریم. بلکه شاید امر بر عکس باشد زیرا در باب قصاص و حدود بنابر احتیاط است.
۴ـ استقلال هر یک از اولیا در استیفای قصاص، از طریق ملازمه با رأی مشهور در مسأله پیشین اثبات می‏شود. هر گاه که حق قصاص برای هر ولیی مستقلاً ثابت باشد و با عفو یا مطالبه دیه از سوی دیگر اولیا، ساقط نشود. بلکه در نهایت قصاص کننده ضامن سهم دیه دیگر اولیا خواهد بود؛ در این مسأله نیز باید هر یک از اولیا به صورت انفرادی حق استیفا داشته باشد. زیرا به تعبیر صاحب جواهر، سایر اولیا یا خواهان قصاص هستند یا دیه و یا عفو،مفروض آن است که خواسته اول با اجرای قصاص، حاصل شده است و دیه نیز از جانب قصاص کننده پرداخت می‏شود و ثواب عفو نیز به جای خود باقی است، زیرا مقصود از عفو، دست‏یابی به ثواب اخروی بود که محقق شده است. این استدلال از دو جهت مخدوش است(همان منبع.ص۱۲۴)
اوّلاً: احتمال می‏رود که حق قصاص برای مجموع ورثه‏ای که خواهان کشتن قاتل هستند، جعل شده باشد نه برای فرد فرد آنان.
ثانیاً: بر فرض ثبوت حق قصاص برای فرد فردایشان، باز سخن صاحب جواهر درست نیست؛ زیرا حقی که برای ولی قرار داده شده این است که خود او مستقیماً یا غیر مستقیم، جانی را قصاص کند، نه اینکه جانی را کشته ببیند ولو به سبب دیگری مثل بلای آسمانی یا به وسیله شخصی دیگری غیر از ولی، کشته شده باشد. به عبارت دیگر، انتساب کشتن قاتل به خود ولی و اینکه این کار، قصاص از جانب ولی است و آثاری که بر این کار مترتّب است مثل تشفّی، از حقوق ولی بوده که در باب قصاص برای او قرار داده شده است و تکروی یکی از اولیا در استیفای حق قصاص، قطعاً موجب تضییع این حق نسبت به سایر اولیا خواهد شد .
بدین ترتیب روشن می‏شود که ملازمه‏ای میان دو مسأله یاد شده نیست. بلی در فرض نابالغ یا مجنون یا غایب بودن بعضی از اولیا به گونه‏ای که استیذان از آنان ممکن نباشد یا نیاز به زمان طولانی داشته باشد، اگر انتظار کشیدن را برای ولی رشید حاضر لازم بدانیم، موجب تضییع حق او در قصاص خواهد شد. بنابراین، در چنین فرضی لزوم انتظار به حکم اطلاق آیه ـ اگر قائل به آن باشیم‏ـ یا به حکم حدیث لاضرر، نفی می‏شود. بلکه گفته شده که عنوان «ولی میت» بر صغیر و مجنون صدق نمی‏کند اگرچه وارث هستند و این خود بحث دیگری است.( گرجی. ۱۳۹۰٫ص ۱)
نتیجه: بر هر دو مبنا در مسأله پیشین، با وجود سایر اولیا و رشیدبودن آنان و امکان استیذان از ایشان، تکروی هر یک از اولیا در مقام استیفای حق قصاص جایز نیست؛ زیرا همان‏گونه که گفتیم دست کم این کار خلاف مقتضای اصل اوّلی است.
۳-۸ مبحث دوم : محدوده مسئولیت جزایی اطفال
گفتار اول: مسئولیت کیفری اطفال و تقسیمات آن
قانون راجع به مجازات اسلامی فصل هشتم خود را به حدود مسئولیت جزایی اطفال اختصاص داده است. عنوانی که ظاهر نمودار شناخت قلمرو مسئولیت کیفری، حدود و ثغور و نیز محدودیت های آن است ولی با دقت در مواد مختلف این فصل (مواد ۲۶ تا ۲۷) می توان گفت که حدود مسئولیت جزایی به طور دقیق شناخته نشده و باب تفسیر در متون جزایی را به شکل موسع و به آسانی گشوده است و این باب با اصول مسلم حقوق جزا در تضاد منطقی و قانونی قرار می گیرد. چه، تفسیری موسع در قوانین جزایی تجویز اختیار به دادگاه های کیفری در اعمال نظارت شخصی آن ها است با توجه به ترکیب این دادگاه ها و فقدان انتخاب صحیح قضات در مواردی و علی رغم پرهیز از اعمال این نظرات (هر چند گاه مبتنی بر قواعد مشخص) نمی توان از اشکالات آن جلوگیری کرد. مساله ای که در تجربه سال های اخیر آزموده شده است و آزموده را آزمودن خطاست. منطق تفسیر مفیق قوانین کیفری جهت جلوگیری از این اشکالات است وانگهی اگر تکلیف تعریف جرم و تعیین مجازات با قانون است و این مساله در ماده ۲ قانون راجع مجازات اسلامی صریحاً عنوان شده نمی توان در متون جزایی موادی محارض با ماده ۲ که ناظر بر کلیه مواد آن است ایجاد کرد. وجود این تضاد در بحث از مسئولیت جزایی از مسئولیت جزایی با برجستگی کامل مشخص می گردد و لذا به تحلیل مواد ۲۶ تا ۳۴ احساس می شود در این تحقیق سعی خواهد شد بررسی دو ماده ۲۶ و ۲۷ که اولی در زمینه مسئولیت جزایی اطفال و دومی در مورد مسئولیت جزایی مجانین است.(قاسمی.تهران.نشر هدف.۱۳۸۷٫ص۱۵۳)
مسئولیت اطفال
کودکان در صورت ارتکاب جرم فاقد مسئولیت کیفری اند و در صورت ارتکاب جرم ترتیب آنان با نظر دادگاه بر عهده سرپرست قانونی شان و در صورتی که دادگاه تشخیص دهد با کانون اصلاح و تربیت اطفال است. در صورتی که کودک مرتکب قتل یا ایراد صدمه بدنی شود عاقله یعنی بستگاه ذکور نسبی پدر و مادر یا پدر (به ترتیب طبقات ارث) مسئولیت پرداخت دیه را دارند. اما اگر کودک مال دیگری را تلف کند از اموال او خسارت جبران می شود. در قانون مجازات اسلامی مسئولیت کیفری اطفال در دو ماده ۴۹ و ۵۰ تعریف و تصریح شده که طفل فردی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد. طبق تعریف قانونگذار اطفال پسر دارای سن ۱۵ سال تمام قمری و دخترهای دارای سن ۹ سال قمری بالغ تلقی گردیده و افراد بالای این سنین کبیر و به تبع دارای مسئولیت کیفری اند. مسئولیت کیفری به آن معناست که اگر پسر دارای ۱۴ سال و هشت ماه مرتکب قتل شود به مجازات اعدام محکوم می شود و یا مرتکب جرائم مشمول حد باشد حد جرم انجام یافته نسبت به او اجرا می شود.(کاهانی.نشر ایثار.تهران.۱۳۸۹٫ص۱۶۱)
 الف: طفل کیست
صرف نظر از اختلاف عقایدی که در خصوص سن مسئولیت کیفری و به تبع در تعریف طفل وجود دارد. مطابق مقررات موجود طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده است و سن بلوغ شرعی در کشور برای دختر ۹ سال و برای پسر ۱۵ سال تمام قمری است. با این حال رسیدگی به جرائم اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال همانند افراد نابالغ در دادگاه اطفال صورت می گیرد. ولی طبق تبصره ۱ ماده ۲۶ قانون راجع به مجازات اسلامی طفل در قانون تعریف واحدی ندارد و بر حسب جنسیت تفاوت پیدا می کند نتیجه این تفاوت آن است که مسئولیت جزایی به تبع جنس مشخص می شود .
تبصره ۱: منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. تبصره ۲: هرگاه برای تربیت اطفال تنبیه بدنی آنان ضرورت پیدا کند تنبیه باید به میزان و مصلحت باشد. (بنابراین اگر طفل به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد چنانچه مرتکب جرمی شود فقط از نظر تأدیب قابل تعزیر می باشد و اگر مرتکب قتل و یا ضرب و جرح شود عاقله منامن طفل است.(کاشفی.۱۳۷۶٫ص۱۵۹)
ب: محدوده مسئولیت اطفال چیست
در قانون راجع به مجازات هیچگونه اشاره ای به رشد یا عدم تفکیک صغیر ممیز و غیر ممیز نشده و این مساله نشان می دهد که تهیه کنندگان قانون اصل را بر مسئولیت تام جزایی در دختران دارای ۹ سال تمام قمری و پسران واجد، در شرایطی خاص ممکن است به صحت آن مهر باورزد که همان صعوبت مطلب را می رساند مسئولیت کیفری را وقتی می توان به فردی باز کرد که بتوان قابلیت انتساب بزه را بر او باز کرد و قصد و اختیار که در ارتباط با مکانیسم مغز قرار دارند زمره مسائلی نیستند که بتوان در دو فاصله زمانی نسبت به عنوان متغیر رفتار مورد توجه قرار گیرد. و با دو رفتار گوناگون به آنها رفتار شود. نمی توان تحولات ارگانیسم و رشد مغزی را که منبع قصد و اختیار افراد هستند دختر ۹ ساله از نظر علمی کامل و در پسر ۱۴ ساله ناقص گرفت و مسئولیت جزایی را بر اولی باز کرد. و از دومی زدود. به هر حال کافی است دختر ۹ ساله ای را در نظر آوریم که روی صندلی اتهام به عنوان متهم به قتل نشسته و با چشم های برق آسای خود چشم به قاضی دوخته او را برای قتلی که انجام داده محاکمه و مجازات می کنند برای دخترک کشتن دیگری شاید همان قدر مفهوم داشته باشد که مادرانه عروسکش را کتک می زند یا او را سرزنش می کند. ( ظهیری،۱۳۷۵٫ص۱۳۲)

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

جستجوی مقالات فارسی – بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۱۴

 ج: مسئولیت کیفری اطفال از نظر قانونی
مهمترین عاملی که از نظر قانون جرائم اطفال و نوجوانان را از نظر بزهکاری بزرگسالان جدا می کند عامل سن است و تعیین شروع بزهکاری با مطالعه نظریات جرم شناسی و هم چنین قوانین کیفری مرتبط است. از نظر قانون از آن جایی که میزان مسئولیت و مجازات مجرم متناسب با درجه فهم و شعور اوست لذا جامعه باید وی را متناسب با همین مقدار شعور و آزادی اراده مجازات نماید و به خاطر این که اطفال بزهکار به علت صغر سن از فهم و شعور کمتر برخوردار هستند لذا قانونگذار بایستی در میزان مجازات آنان به علت همین کمی سن تخفیف قائل شود. ولی اگر قانونگذار یا دادگاه تشخیص دهد که این طفل با داشتن قوه یقین جرمی را انجام داده و فهم و شعور داشته او را مسئول شناخته و به مجازات محکوم می کند و هرگاه تشخیص دهد که طفل بدون قوه یقین جرمی را مرتکب شده در این صورت طفل را فاقد مسئولیت می داند و او را از مجازات معاف می کند.(رزاقی.ج۱٫ ۱۳۷۳٫ص۹۴)
۳-۹ محدوده سنی مسئولیت کیفری اطفال
الف: محدوده سنی مسئولیت کیفری اطفال از نظر جرم شناسی
بحث مربوط به سن در جرم شناسی از جمله موضوعاتی است که پیوسته توجه جرم شناسان را به خود معطوف داشته است. گرچه از نظر قانون افراد کمتر از ۱۸ سال تمام نیز تا حدودی مسئولیت دارند و مقررات خاصی در مورد آن ها اعمال می شود. ولی چون عمل بزهکارانه نوع و کیفیت بزه ارتکابی آنان با بزرگسالان متفاوت است لذا در جرم شناسی این افراد به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می گیرند و تعیین شروع بزهکاری با مطالعه نظریات جرم شناسی و هم چنین قوانین کیفری مرتبط است و برای سنی که در آن بتوان یک نوجوان را از نظر عقل دارای مسئولیت بدانیم معیاری مشخصی وجود ندارد و آن ها یعنی جرم شناسان معتقد هستند که دوران زندگی اطفال با توجه به رشد جسمی و روانی افراد به دوره های مختلفی تقسیم می شود که در این جا به بعضی از آن ها اشاره خواهد شد و توضیح مختصری داده خواهد شد اولین دوره، دوره طفولیت، دوره دوم، دوره نوجوانی، و دوره سوم دوره جوانی. ( ظهیری،۱۳۷۵٫ص۱۴۱)
۱- دوره طفولیت
در دوره طفولیت تا سن ۹ سالگی با رشد جسمی و روانی شخصیت طفل تکوین یافته و بین ۹ تا ۱۲ سالگی در دوره تکامل عقلانی و منطبق شدن با وضع محیط و دوره ای ثبات آغاز می شود در گذشته اغلب والدین تصور می کردند که طفل در سنین طفولیت فقط نیازمند توجه جسمانی و اگر کودک از نظر تغذیه و پوشاک در مضیقه نباشد می بایست از لحاظ بلوغ و رشد و همچنین رشد استعدادهای تحصیلی از همه جلوتر باشد. اما امروزه نه تنها کودک در تمام مراحل رشد و بلوغ نیازمند به توجه و مراقبت کامل جسمانی است بلکه در توانائی های احساسی و ادراکی نیاز به محبت و راهنمایی های آگاهانه و عملی دارد در این دوره چون طفل متکی به بزرگتر ها است لذا کمتر مرتکب جرم شده و اعمال او تحت تأثیر بزرگترها صورت می گیرد در این دوره نباید طفل را از فعالیت طبیعی بازداشت باید این دوره را به طور طبیعی و آزاد سپری کند. والدینی که در مقابل خواسته کودک ایستادگی می کنند تأثیر و نفوذ خود را شدیداً از دست داده و مانع رشد و شکوفایی استعداد نهفته او می شود.مشکلات اصلی رویارویی کودکان در جامعه ما مستقیماً به فقر یابی ثباتی خانواده مربوط می شود ولی مشکلات دیگری هم وجود دارد که باعث بروز مشکلات روانی در می شود مثلاً طلاق که تأثیر قابل توجهی بر کودکان دارد.(همان منبع.ص۱۴۹)
۲- دوران نوجوانی
دشوارترین دوران حیات انسان از نظر تربیتی دوره نوجوانی است این دوران که حدود سن ۱۲ تا ۱۸ سالگی را در بر می گیرد. در این دوران است که فرزندان یا از دست می روند یا در مسیر سعادت گام می نهند. این دوره یعنی انتقال از کودکی به نوجوانی همزمانی این دوره با بلوغ سبب می شود که از حساسیت ویژه ای برخوردار باشد که این بلوغ باعث می شود که کودک را آماده رشد و کمال می کنند. بلوغ نه تنها انگیزه های غریزی و در رأس آن میل جنسی را در نوجوان بیدار می کند. گرایش های عاطفی و روانی را به ظهور می رساند. تحولات دوران بلوغ که همراه با جهش عاطفی و رشد سریع در جسم نوجوان است حدود سه سال به طول می انجامد که در پسران حدود سن ۱۳ تا ۱۶ سالگی و در دختران یکی دو سال کمتر است.(همان منبع.۱۵۲)
۳- دوران جوانی
در سن ۱۵ تا ۲۵ سالگی رشد عقلانی و جسمانی به کمال می رسد و این دوران تا حدودی مشابه دوران نوجوانی است. در این سنین جوان دارای اهداف و ارزش های خاص است و به فکر حفظ منافع خویش است و بدون تردید عوامل اجتماعی در بزه افراد تأثیر زیادی دارد و مهمترین این عوامل محرومین اقتصادی، اجتماعی تأثیر شرایط خانوادگی و گروه همسالان، ولی پژوهش ها نشان می دهد که فرآیندها و سیستم خانواده مهمترین عامل است. در این پژوهش ها نشان می دهد که والدین مجرم در انضباط ضروری در خانواده ناتوان هستند و مهارت تربیت پروری صحیح در این والدین ضعیف است. یکی دیگر از این عوامل، بیماری روانی در والدین است و آشنایی و گروههایی که با بزهکاری زندگی و امرار معاش می نمایند و عضویت در این گروه و پذیرش ارزش گروه همسالان عامل مهمی در بزهکاری افراد است که به طور تشکل و گروهی دست به بزهکاری می زنند. به هر ترتیب بیکاری، مصرف مواد مخدر و مشکلات دیگر با بزهکاری افراد مرتبط است.
۳-۱۰ گفتار دوم: سقط جنین
الف) مفهوم لغوی و حقوقی سقط جنین
مفهوم
سقط جنین یا سقط حمل یکی از جرائمی است که جوامع پیوسته با آن درگیر بوده اند و راه یابی برای مقابله با آن از جمله مسائل و مشکلات جوامع بشری بوده و از دیرباز نیز مقررات خاصی برای جلوگیری از وقوع این پدیده و تعقیب و مجازات مرتکبان آن تدوین شده است . نکته قابل ذکر آن است که قوانین و مقررات و همچنین در کتب و آثار صاحبنظران کیفری ، راجع به مفهوم و معنی این جرم و مجازات آن اتفاق نظر دیده نمی شود .منشا اختلاف نظر بیشتر تفسیر هدف و سیاست کیفری قانونگذار در وضع آن دسته از مقررات کیفری است که در جهت حمایت از تکامل دوران عادی حاملگی مادر تدوین شده است علاوه بر این بین مفهوم لغوی و پزشکی و عرفی این پدیده تفاوتهائی موجود است که موجت گسترش دهمنه این اختلاف می باشد .در حقوق ایران تدوین کنندگان قانون مجازات عمومی سابق در بحث مربوط به ” قتل و ضرب و جرح عمدی ” مقررات حاکم بر این پدیده را در مواد ۱۸۰ تا ۱۸۴ بدون توجه به منابع فقهی و موازین اسلامی آن آورده اند و در تدوین آن تحت تاثیر قانون جزای فرانسه بوده و بدون اشاره به تعریف این پدیده ، از استعمال سقط ( جنین ) خودداری کرده و در همه جا اصطلاح ” سقط حمل عمدی ” را بکار برده اند . همچنین برای مراحل حیات جنینی مجازاتهای متفاوت قائل نشده اند لکن در عمل ، دیوان عالی کشور ، بیشتر تحت تاثیر منافع فقهی بوده و براساس موازین اسلامی آرا خود را صادر کرده است . ( شفیعی. تهران.۱۳۸۰٫ص۲۱۵)
سقط جنین در لغت :
به معنی افتادن و اسقاط به معنی انداختن است. لذا باید مقصود از سقط جنین، مواردی باشد که جنین در اثر عوامل طبیعی از رحم مادر خارج شده باشد و مقصود از اسقاط جنین، مواردی که جنین توسط مادر یا شخص دیگری از رحم خارج شده باشد. با این وجود در قوانین ما فقط از عبارت سقط جنین استفاده شده که مفهوم، اسقاط جنین را هم در بر می گیرد. لذا ما هم مسامحتاً از عبارت سقط جنین استفاده می کنیم.(همان منبع)
سقط جنین در حقوقی :
سقط جنین را بدین عبارت تعریف کرده اند : سقط جنین عبارت است از خاتمه دادن به دوران حاملگی، خواه از طریق سلب حیات از جنین در حالی که در رحم مادر بوده است، خواه از طریق اخراج آن قبل از موعد طبیعی به نحوی که قابل زیستن نباشدبنابراین برای تحقق سقط جنین بعنوان یک عمل مجرمانه باید ارکان زیر موجود باشد. (همان منبع.ص۲۲۱)
مفهوم سقط جنین در قوانین ایران
با مطالعه مواد قانونی قبل از انقلاب اسلامی، تعریفی از «سقط جنین» به چشم نمی‌خورد و تنها احکام مربوط به سقط حمل وارکان تشکیل دهنده آن بیان گردیده است. همچنین با نگرش به مواد قانون مجازات اسلامی ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ تعریف مشخصی از سقط جنین یا سقط حمل ملاحظه نمی‌شود و قانون‌گذار به پیروی از منابع فقهی که منشأ تدوین این قوانین می‌باشد، مستقیما به ذکر مقدار دیه و انواع حالات سقط جنین پرداخته است.در اصطلاح پزشکی، سقط جنین به بیرون شدن حاصل باروری از رحم در حالی که موجود تکوین یافته قادر به زندگی خارج از رحم نباشد گفته می‌شود. دکتر جعفری لنگرودی در توضیح سقط جنین می‌نویسد:سقط جنین جرمی است که نتیجه آن بیرون انداختن جنین از رحم باشد و فاعل جرم )اعم از مادر یا پدر یا ثالث) قصد این نتیجه را داشته باشد خواه وسایلی به کار برده باشد یا نه. مورد صدق جنین، آن است که جنین عادتا بعد از اسقاط، قابل ادامه زندگی نباشد. مذکور در عجز ماده منصرف به این مورد نمی باشدهمچنین ماده ۶۲۴ ق.م.ا مقرر می دارد: اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که بعنوان طبابت یا مامائی یا جراحی یا داروفروشی اقدام کنند وسایل سقط جنین فراهم می سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت . مواد ۶۲۳ و ۶۲۴ ق.م.ا مذکور در بالا به ادویه و وسایل اسقاط جنین اشاره نموده است، (همن منبع.صص۲۱۸٫۲۲۰)
ب) عناصر مادی و معنوی سقط جنین
۱) عنصر مادی سقط جنین
برای تحقق عنصر مادی جرم سقط جنین ، انجام هرنوع فعل مثبت مادی بر روی زن حامله خواه از طریق مباشرت و خواه از طریق معاونت کافی است . ماده ۶۲۳ ق.م.ا مقرر می دارد: هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم وی شود و اگر عالما” و عامدا”زن حامله ای رادلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد.صرف دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی سقط جنین گردد . عبارت درهر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط خواهد شد. مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است . با توجه به مبنای حقوقی جواز اسقاط جنین به منظو ر حفظ حیات مادر که ناشی از لزوم ارتکاب جرم به منظور اجرای قانون اهم می باشد و با در نظر گرفتن اصول حاکم بر حقوق کیفری ، در مواردی که اقدام مرتکب برای حفظ حیات مادر می باشد علاوه بر سقوط کیفر تعزیری دیه و ضمان مالی نیز ساقط می گردد . زیرا بواسطه علل موجهه جرم محسوب نمی شود و مرتکب فاقد مسئولیت کیفری و مدنی می باشد. لذا قید درهر مورد حکم به پرداخت دیه داده خواهد شد .(دارابی.۱۳۹۰٫ص۸۱)
وسایل فیزیکی    
وسایل فیزیکی مانند صدمه جسمی با اذیت وآزار و ضرب وجرح و همچنین استفاده از وسایل و ابزار جراحی برای تراشیدن انساج و ماده ۶۲۲ ق.م.ا در همین جهت مقرر می دارد هر کس عالما” و عامدا” به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد. بطور کلی اسقاط عمدی جنین ازچهار شکل خارج نمی شود :
اسقاط جنین قبل از دمید ه شدن روح میباشد که در اینصورت فقها متفق القول ، مطلقا” خواه عمل مرتکب عمدی باشد خواه غیر عمدی ،حکم به دیه داده اند. ب) اسقاط جنین پس از دمیده شدن روح و مرگ در رحم ، در این مورد برخی فقها تفاوتی بین عمد و غیر عمد قائل نشده و حکم به دیه داده اند ج) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم قبل از استقرار حیات یا دمیده شدن روح که دراین صورت نیز حکم به دیه داده شده است . د) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم و بعد از دمیده شدن روح : مورد اخیر مشمول عمومات ادله قصاص می گردد. نظیر آنکه بواسطه ایراد ضرب حمل زنده متولد شده و بواسطه اصابت به زمین یا شئ سختی فوت نماید . منظور از ضرب ایراد هر نوع ضربه ای خواه با جرح یا بدون آن باشد . هر گاه ایراد ضرب یا آزار منتهی به مرگ مادر شود علاوه بر قصاص نفس ، دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز قابل مطالبه خواهد بود و در اینصورت از حیث تعزیر فعل واحد مشمول عناوین متعدد بوده و کیفر اشد یعنی ماده ۶۱۲ ق.م.ا قابل اعمال خواهد بود . (نظری .۱۳۸۹٫ص۷۵)
وسایل شیمیایی
وسایل شیمیایی مانند استعمال ادویه و ماکولات و مشروبات و امثال آنها، صرف دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی به سقط جنین گردد . عبارت در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد. مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است .
۲) عنصر روانی در سقط جنین
الف) قصد مجرمانه در اسقاط جنین عمدی: سومین عنصر سقط جنین ، قصد مجرمانه است . بنابراین در اسقاط جنین عمدی ، مرتکب باید با علم به حامل بودن زن و به قصد سقط جنین اقدام نماید . در ایراد صدمه ، در صورتی که صدمات و ضربات وارد ه بر یک زن آبستن بدون اطلاع از حامل بودن وی و بدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش بینی باشد منجر به سقط حمل شود مشمول مقررات سقط جنین عمدی نبوده و این قبیل موارد با احراز خطای مقصر به عنوان سقط جنین غیر عمدی مطرح می شود. (کاوسی.۱۳۸۵٫ص۷۱)
ب) خطای جزایی در سقط جنین :ماده ۴۹۲ قانون مجازات اسلامی ، در مورد مسئولیت جانی و عاقله در پرداخت دیه ، برحسب اینکه سقط جنین عمدی باشد شبه عمد و یا بصورت خطای محض ، مقررات مختلفی پیش بینی نموده است . مواد ۴۸۷ تا ۴۹۳ قانون مجازات اسلامی ، شامل انواع سقط جنین عمدی و شبه عمدی و خطای محض در مراحل مختلف بارداری است . سقط جنین از مصادیق شبه عمدی در ماده ۷۱۵ ق.م.ا پیش بینی شده است . طبق ماده مذکور  هرگاه صدمه بدنی غیر عمدی بواسطه بی احتیاطی یا عدم مهارت راننده و یا متصدی وسیله موتوری ، یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود ، مرتکب به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم به پرداخت دیه محکوم می شو د.بعلاوه وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی نیز موضوع ماده ۷۱۶ ق.م.ا است که طی آن هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری بواسطه بی احتیاطی یا عدم رعایت نظامات دولتی و یا عدم مهارت باعث وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی شود به حبس از دو ماه تا شش ماه و نیز به پرداخت دیه در صورن مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در جرائم غیر عمدی مزبور ، خطای جزائی مرتکب باید ثابت شود و بین خطای مرتکب و صدمه وارده یعنی سقط جنین باید رابطه سببیت وجود داشته باشد .(همان منبع.۷۸)
ج) مجازات کیفری سقط جنین در قوانین حقوقی ایران
مجازات سقط جنین به اعتبار وسیله مورد استفاده: گاهی مرتکب از وسایلی مثل دادن ادویه و … برای سقط جنین استفاده می کند و زمانی با ایراد صدمات بدنی موجب سقط می گردد قانونگذار برای هر کدام ازآنها مجازات خاصی در نظر گرفته است . سقط جنین بوسیله ایراد صدمات بدنی که شدیدترین نوع صدمه بوده برای آن مجازات سنگینی پیش بینی گردیده است . در ماده ۶۲۲ ق.م.ا مقرر شده است : هرکس عالما”و عامدا” بواسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود ، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص به حبس ازیکسال تا سه سال محکوم خواهد شد مقصود از ضرب و اذیت زن حامله هر نوع ضرب است اعم از اینکه توﺃم با جرح نیز باشد یا نباشد ،و برای بکار بردن وسایلی چون دادن ادویه و … ماده ۶۲۳ قانون فوق اعمال می گردد. این ماده مقرر می دارد : (( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود و اگر عالما” و عامدا” زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ جان مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد وسایل مذکور ممکن است فیزیکی باشد مانند بکار بردن وسایل جراحی یا وسایل دیگر که موجب باز شدن دهانه مخصوص رحم می گردد یا کورتاژ آنچه در ماده فوق قابل توجه است اگر شخصی زن حامله را دلالت به استعمال وسایل مذکور کند و شخصا” مباشرت نکرده باشدقانونگذار عمل مرتکب را از عموم ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی  راجع به معاونت خارج نموده و مجازات مستقلی را برای آن قائل شده است .( انصاری راد.۱۳۹۰٫صص۲۴٫۲۹)
ح) قصاص سقط جنین در قانون مجازات ایران و تعارض آن با ماده ۹۱ قانون تعزیرات
قانون مجازات اسلامی که در جلسه مورخ ۷/۹/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام با تصویب ماده ۵ آن ، بدانگونه که قبلا در مجلس شورای اسلامی تصویب شده بود به تصویب نهایی رسید نیز به پیروی از احکام فقه اسلامی سقط جنین را تعریف نکرده است بلکه در کتاب چهارم در باب دیات مواد ۴۸۷ الی ۴۹۳ را اختصاص به دیه مقرر برای سقط جنین داده است واین همان موادی است که قبلاً قانون گذار در قانون دیات مصوب بیست وچهارم آذر ماه ۱۳۶۱ در مواد ۱۹۴ الی ۲۰۰ بعنوان دیه سقط جنین آنرا تصویب و دادگاهها آنرا اجرا واعمال می نمودند که لازم است قبل از ورود به بحث این مقاله ابتدا با توجه به حقوق اسلامی و نیز حقوق تطبیقی تعریف این جرم وارکان تشکیل دهنده آن مورد بررسی قرار گیرد تا با شناخت کامل از جرم بودن عمل بتوان اعمال مجازات مقرر قانونی در آنرا مورد توجه قرار داد . از نظر تعریف اصطلاحی سقط جنین عبارت است از اقدام به خروج غیر طبیعی حمل قبل از موعد طبیعی وضع حمل ، بوسیله مادر یا غیر او بنحویکه حمل خارج شده از بطن مادر زنده نبوده یا فاقد قابلیت زیست باشد بنابراین برای تحقق سقط جنین بعنوان یک عمل مجرمانه باید ارکان زیر موجود باشد. (جلالی.۱۳۹۰٫ص۵۳)
۱-زن حامله باشد : یعنی نطفه کودک در بدن او منعقد شده باشد چه بنظر بیشتر فقها و حقوق دانان از زمان استقرار نطفه در رحم زن و رشد و نمو آن و پس از تبدیل به علقه، مضعفه وتا زمان تبدیل به حمل بصورت انسانی و تشخیص پسر یا دختر بودن و بالاخره پس از حلول روح تا قبل از زمان وضع حمل طبیعی هرگونه اقدام به اخراج مصنوعی حمل در تمام مراحل مذکور را سقط جنین تلقی نموده اند.(همان منبع.ص۵۴)

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۱۵

– اخراج جنین از بطن مادر بنحویکه غیر طبیعی باشد : بعبارت دیگر وضع حمل یا زایمان که خروج طبیعی حمل از بطن مادر است واقع نشود بلکه اقدام مصنوعی به خروج از بطن مادر ملحوظ نظر فقها و حقوقدانان بوده است بقول حقوقدان فرانسوی گارسون « سقط حمل عبارت است از منقطع ساختن دوران طبیعی بارداری » که ادامه طبیعی این دوران منجر به وضع حمل طبیعی خواهد شد . (همان منبع.ص۵۵)
۳- وجود عنصر معنوی سوء نیت در اقدام به سقط حمل که از عمومات شرعی و قانونی استنباط می گردد چه اگر هدف از سقط جنین وسیله پزشک نجات جان مادر بیمار بوده ویا در مواردی که وضع حمل مصنوعی قبل از موعد برای مادر و کودک ضروری باشد و در مواردی که طفل قبل از موعد زنده از بطن مادر اخراج و پس از چندی به دلایل دیگری فوت می کند عمل، مصداق سقط جنین نداشته و بلحاظ فقدان سوء نیت ارتکاب عمل مجرمانه تلقی نمی گردد تا شامل مجازات باشد . (همان منبع.ص۵۵)
پس از این مقدمه باید بگوییم اولاً طبق ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیاء دم او داده می شود و علاوه بر جنایات غیر عمدی و خطئی در مواردی از جنایات عمدی که قصاص در آنها جایز نیست نیز اعمال می گردد یعنی حقیقتاً دیه مجازات ارتکاب جرم از نظر مقررات فقه و موازین کیفر اسلامی می باشد و در موارد ۴۸۷ الی ۴۹۳ دیه موارد مختلف سقط جنین از سقط نطفه ای که در رحم مادر مستقر شده است تا جنین کامل که در آن روح دمیده شده است مشخص گردیده است بدیهی است در مواد فوق الذکر مشخص نگردیده است که این سقط بوسیله چه کسی باید بعمل آید و با توجه به اصول کلی باید گفت عامل سقط چه مادر باشد یا غیر او مجازات یکسان دارند ( از نظر پرداخت دیه ) توضیحاً با صراحت صدر ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی که معاونت و مشارکت را از لحاظ تفاوت نوع مجازات فقط در جرائم قابل مجازات تعزیری یا مجازاتهای بازدارنده بر شمرده استبگوییم در دیات که در ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی در فصل تعیین انواع مجازاتها وتقسیم آنها به پنج دسته مشخص و مجزا گردیده است و با صراحت مواد ۴۸۷ الی ۴۳۹ اصولاً بحث معاونت ویا تفاوت مجازات بین فاعل مستقل و شریک یا معاون مورد بحث واقع نمی گردد بدیهی است از باب تسبیب ممکن است نسبت دیه مقرر تفاوت پیدا نماید ولی نوع مجازات اسلامی یکسان است لیکن مواد ۹۰ و ۹۱ ، قانون تعزیرات مصوب ۱۸ مرداد ۱۳۶۲ مجلس شورای اسلامی حالات دیگری را نیز به این شرح پیش بینی نموده است : (همان منبع.ص۵۹)
« ماده ۹۰ – هرکس زن حامله را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری که موجب سقط حمل می گردد بنماید به سه الی شش ماه حبس محکوم خواهد شد .» که مقصود از هرکس اعم است از پزشک و غیر پزشک و « ماده ۹۱ – اگر زن حامله برای سقط جنین به طبیب یا قابله مراجعه کند و طبیب هم عالماً ، عامداً مباشرت به اسقاط جنین بنماید دیه جنین بعهده اوست و اگر روح در جنین دمیده شده باشد باید قصاص شود و اگر او را به وسایل اسقاط جنین راهنمایی کند به شش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد .
با مطالعه ماده ۹۱ قانون تعزیرات مشخص می شود که مقنن موارد خاصی را در این ماده پیش بینی نموده است که حد زیادی معارض با قانون مجازات اسلامی در باب دیه سقط جنین است که عبارتند از :
۱- مجازات مادری که سقط جنین می نماید با توجه به سکوت این ماده و با توجه به ماده ۴۸۹ قانون مجازات اسلامی پرداخت دیه است .
۲- مجازات سقط جنین وسیله طبیب یا قابله ( کسی که تخصص در این امر دارد ) :
الف- اگر روح در جنین دمیده نشده باشد مجازات طبیب یا قابله دیه است .
ب- اگر روح در جنین دمیده شده باشد و پزشک یا قابله اقدام به سقط جنین نماید مجازات او قصاص است .
و اگر طبیب یا قابله مادر را به وسایل اسقاط جنین راهنمایی کند اعم از اینکه روح در جنین دمیده شده باشد یا خیر مجازات طبیب یا قابله شش ماه تا سه سال حبس است و با توجه به ماده ۹۰ قانون تعزیرات اگر غیر طبیب یا قابله همین راهنمایی را به زن حامل بنماید مجازات او سه الی شش ماه حبس تعزیری خواهد بود .بدیهی است همانطور که فوقاً گفته شد کلمه هرکس می تواند اعم از پزشک یا غیر پزشک را شامل گردد. ملاحظه می فرمایند این دو ماده با عمومات مواد فوق الذکر در باب دیات و با توجه به نظر فقهای عظام نیز مغایرت وتعارض پیدا مینماید زیرا در فقه که میزان دیه سقط جنین از بیست دینار برای نطفه ای که در رحم مستقر شده است آغاز وتا دیه کامله پسر ونصف دیه کامله برای دختر پس از پیدایش روح در حمل پیدا می شود و حضرت امام خمینی قدس سره الشریف نیز در تحریرالوسیله جلد دوم صفحه ۵۹۷ با این عبارت، الجنین اذاولج فیه الروح ففیه الدیه الکامله و در صفحه ۵۹۸ با ذکر ، لا کفاره علی الجانی فی الجنین قبل ولوج الروح نیز همان قاعده رامورد تأکید قرارداده اند و حال آنکه برقراری مجازات دیگری غیر از دیه با صراحت عدم وجود کفاره قبل از پیدایش روح ( که در قانون سابق دیات نیز در ماده ۲۰۰ مؤکداً ذکر شده بود که قبل از پیدایش روح سقط جنین کفاره ندارد و همچنین کفاره ودیه کامل او بعد از احراز حیات او خواهد بود ) بخصوص اعمال قصاص مذکور در ماده ۹۱ قانون تعزیرات تا حد زیادی موجب اشکال و محل بحث خواهد بود زیرا با صراحت مواد قانون مجازات اسلامی در باب قصاص نفس و عضو و حتی تساوی اعضاء در قصاص عضو و همچنین تأکید بند ج ماده ۲۹۵ قانون بر اینکه در مواردی از جنایات عمدی که قصاص در آنها جایز نیست باید دیه پرداخت گردد این تعارض و تهافت بیشتر آشکار گردیده و علی الاصول این سؤال مطرح میگردد که قصاص چگونه باید اجرا شود؟ آیا پزشک و قابله خود در مقابل سقط جنین که روح در آن دمیده شده است قصاص می شوند یا با تساوی در قصاص باید قصاص بصورت سقط جنین باشد ؟ ! ! و آیا با تفاوت پسر یا دختر بودن جنین و تفاوت جنسیت ،پزشک و قابله به چه صورتی باید قصاص ، اعمال گردد ؟ مگر این که بگوییم ذکر این ماده در قانون تعزیرات و بخصوص ذکر کلمه « قصاص » در قانون تعزیرات که علی الاصول جای آن در قانون حدود و قصاص بوده است ناشی از تساهل وعدم عنایت قانون گذار بوده است.که به هر حال در اصلاح و تغییرات بعدی این قانون باید مورد توجه قرار گیرد وامید که این مقاله فتح بابی باشد برای بیان نظریات وارشاد اساتید معظم در خصوص تعارض این مواد و ارائه طریق برای اصلاحیه قانون تعزیرات که در حال حاظر در دست مطالعه و اصلاح می باشد .(خرازی.۱۳۹۱٫ص۱۲۷)
۳-۱۱ مبحث سوم:
گفتار اول : مفهوم عقل و جنون و اقسام آن
الف) مفهوم عقل
عقل آن نور آگاهی است که به تمامی ارکان ادراکی (حواس، تصورات، تفکر، حافظه و …)، اشعار و احاطه داشته و همه را دارای روشن بینی می کند.برای درک حضور عقل، شرط لازم عدم غفلت از خویشتن است و علت دوری از عقل، از خود بیگانگی و تسخیر شدن ذهن توسط برخی تمایلات کور است. بنابراین عقل انسان امری فطری، بدیهی، و ذاتی اوست.(حمیدی .۱۳۹۰٫ص۷۳)
عَقْل یا خِرَد به نیروی درونی انسان گفته می‌شود که کنترل و مهار کننده امیال او می‌باشد. عقل، فکر، و حس سه منبع شناخت در فلسفه هستند. افلاطون، دکارت و اسپینوزا از فیلسوفان عقل گرا هستند. در علم اصول فقه در مذهب شیعه اثنی عشری، یکی دیگر از ادلّه استنباط احکام‌شرعی و قوانین حقوقی علاوه بر قران و سنت و اجماع، »عقل» است. البته بنا بر نظر برخی از دانشمندان متاخر شیعی این مطلب(استفاده از عقل منبعی) عملاً در هیچ موردی اتفاق نیافتاده است. معنی لغوی عقل، خرد و خردمندی، یا فهمیدن و دانستن و تمیز نیک و بد می باشد. عقل مجردی که علما و حکما از آن بحث می کنند، آن را یک حقیقت نورانی می دانند که در آن همه چیز وجود دارند و پیرو مطلق ارادۀ حق می باشد. اهل لغت دربارۀ عقل گفته اند: لفظ عقل از عقال گرفته شده که به معنای پای بند است و عقل را بدان جهت عقل گویند که انسان را از آن چه مانع صلاح و سعادت او است، باز می دارد.لغت عقل از نظر لغوی در تمام کلماتی که از آن مشتق می شوند، مفهوم مهار و کنترل را دارد. این لغت در قرآن نیز به صورت اسمی نیامده است و فقط به صورت فعل به کار رفته است. عناوین دیگری که در قرآن با مفهوم عاقل به کار رفته اند، ذی حجر و اولی النهی می باشند. حجر به معنای منع استعمال شده و علت کاربرد آن به عنوان عاقل، بدین سبب است که عقل انسان را از خواسته های سقوط دهندۀ نفس منع می نماید. عنوان اولی النهی، عیناً با مفهوم فوق به کار رفته و به این علت مورد استفاده قرار گرفته است که عقل انسان را از آنچه ناشایسته است، حفظ می نماید. لغت دیگری که در قرآن به عنوان مترادف عاقل به کار رفته است، لغت وسط است که به معنای متعادل می باشد. بدین ترتیب از نظر قرآن، انسان کامل، انسان معتدلی است.(همان منیع.صص۷۵٫۷۹)
عقل در لغت
عقل در لغت به معنای امساک، پیوند دادن و نگه داشتن است و به همین دلیل عقال شتر را عقال گویند. عقل به قوایی گفته می‌شود که آماده پذیرش علم و دانش است و گاهی نیز به دانشی نیز که به وسیله همین قوه به‌دست آمده است گویند. (راغب اصفهانی، ۱۴۱۲ ق، ذیل ماده ع ق ل).
در قرآن کریم مشتقات عقل در چندین مورد استفاده شده است که شاید بتوان گفت همان فهم درست و دقیق و دریافت صحیح از حقایق عالم است. در قاموس چنین آمده است: عقل الشیء؛ فهمه (فیروز آبادی، قاموس الحیط، ج۴، واژه عقل) این نوع فهم از حاق فطرت انسانی ناشی می‌شود و گرایشات نفسانی در این فهم دخالت ندارد. (علامه طباطبایی،۱۳۷۴، المیزان، ج۲، ص۲۵۵)
ب) مفهوم جنون و اقسام آن
جنون در حقوق کیفری:
در حقوق کیفری، عقل یکی از شرایط عامه مسئولیت تلقی می شود؛ به طوری که برای مؤاخذه و مجازات فرد، عقل یک شرط اساسی است. در حقوق کیفری ایران، جنون تعریف نشده، اما یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری محسوب می شود؛ به این معنا که فرد مجنون، مجرم جرم تلقی می شود؛ اما به علت فقدان قوه تمیز، فعل ارتکابی به وی منتسب نشده و مجنون، از مسئولیت کیفری مبرا می باشد. عوامل رافع مسئولیت کیفری، عوامل شخصی و مربوط به وضعیت مرتکب می باشد و بر خلاف عوامل موجهه جرم که عمل ارتکابی را فاقد وصف مجرمانه می کند، فقط مرتکب را از مسئولیت کیفری معاف می نماید. مجنون به علت فقدان قوه تمیز برای تشخیص اعمال خوب و بد نمی تواند برای ارتکاب جرم، مجازات شود. ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی نیز این مساله را مورد عنایت قرار داده و بیان می کند: جنون در حال ارتکاب جرم به هر درجه که باشد، رافع مسئولیت کیفری است. اما باید عنوان نمود که همه بیماری های روحی و روانی نمی تواند عنوان جنون یافته و منجر به عدم مسئولیت بزهکار گردد. بلکه باید جنون به حدی باشد که قوه تمیز و تشخیص فرد را به طور کامل، از بین ببرد.(مهر پرور.۱۳۹۰٫ص۵۹)
جنون در حین قتل:
همان طور که اشاره شد، جنون، یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری در تمام جرایم می باشد. قانون گذار ما در مساله قتل، به این مورد توجه نموده و در ماده۲۲۱ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: هر گاه دیوانه یا نابالغی، کسی را بکشد، قصاص نمی شود؛ بلکه باید عاقله آن ها دیه قتل خطا را به ورثه مقتول بدهد. بر اساس این ماده، قتل عمد مجنون، قتل خطای محض محسوب شده و دیه آن بر عهده عاقله قرار می گیرد. بر اساس تبصره ۱ ماده ۲۹۵ نیز، جنایت های عمد و شبه عمد دیوانه، خطای محض تلقی می شود. بر این اساس، کسی که در حین ارتکاب جرم، مجنون بوده، در صورت اثبات جنون، از مجازات قصاص در قتل عمد و پرداخت دیه در شبه عمد معاف خواهد شد. البته جنون باید به حدی باشد که قوه اراده و اختیار انسان را زایل نماید. به عنوان مثال در بیماری جنون آزار یا ستم بینی؛ که فرد فکر می کند دیگران همواره قصد آسیب رساندن به وی را دارند و گاه این توهم منجر به قتل دشمن خیالی نیز می شود، از عوامل رافع مسئولیت کیفری تلقی نشده و مجازات مجرم را ساقط نمی کند؛ چرا که درک نادرست بیمار از واقعیت ها، هیچ گاه به قوه اراده و هوشیاری او خللی وارد نمی نماید. بنابراین به نظر می رسد که منظور قانون گذار در ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی، از این که جنون به هر درجه که باشد، رافع مسئولیت کیفری می باشد، تنها جنونی است که مرتکب را از حالت هوشیاری خارج می کند. بیماری هایی مانند ضعف اعصاب، خستگی روانی، هوس دزدی یا هوس آتش افروزی کژخویی و… که حتی اطلاق عنوان جنون بر آن ها صحیح نیست، باعث رفع مسئولیت کیفری نشده و تاثیری در معافیت از قصاص نخواهد داشت.(همان منبع.ص۶۱)
۱- مفهوم جنون
جنون زوال عقل و شعور است. در مفهوم خاص، جنون مبین نوعی زوال و اختلال در قوای دماغی است. بطوریکه اعمال مجنون فارغ از اختیار و اراده اوست. جنون از عوامل رافع مسئولیت کیفری است. در این نوشتار مفهوم جنون، جنون در قانون مجازات اسلامی و قانون آیین دادرسی کیفری با توجه به تاثیر آن در احراز مسئولیت کیفری و فرآیند دادرسی بررسی خواهد شد. همچنین ضمن بررسی بیماریهای روانی که ممکن است گاهی به اشتباه جنون تلقی شوند .(خلردی.۱۳۸۷٫ص۹۱)
تعریف لغوی :
لفظ جنون در لغت به معنای در آمدن شب، پوشیده و پنهان شدن، شیدایی، شیفتگی، دیوانگی و زایل شدن می باشد
تعریف اصطلاحی
در اصطلاح علم حقوق: جنون عاملی است شخصی و درونی که موجب عدم درک و تمیز اعمال می شود.
در اصطلاح فقه : الجنون زوال العقل و الادراک.از بین رفتن عقل و درک را جنون گویند
در اصطلاح علم روانشناسی : حالتی را گویند که مبتلای به آن، قدرت تمیز نیک و بد را از دست می دهد و سود و زیان گفتار و کردار خویش راتشخیص نمیدهد .
تعریف جنون در قوانین‌ حقوقی ‌ایران‌
امروزه‌ در قوانین‌حقوقی‌ و جزایی‌ایران‌ مقرراتی‌ درباره ‌جنون ‌ذکر شده‌، اما خود جنون‌ در هیچ‌ مادّه قانونی ‌تعریف ‌نشده‌ است‌.بیشتر آثار حقوقی‌ نیز مفهوم‌ آن ‌را بدیهی ‌تلقی‌کرده‌ و بدون ‌تعریف‌ دقیق‌ این‌ بیماری‌، به ‌بیان ‌احکام ‌مترتب‌ بر آن‌پرداخته‌اند.برخی‌ از تعریفهای‌ ارائه ‌شده‌ از جنون‌ در آثار حقوقی‌، تا حدودی‌ مبهم‌ است‌، مانند آنکه‌ مجنون‌ کسی‌ است‌که‌ تعادل ‌روحی‌ خود را از دست‌ داده ‌باشد. برخی‌ حقوق‌ دانان ‌متأخرکوشیده‌اند جنون‌ و مجنون‌ را به‌طور کاربردی‌و دقیق‌تعریف‌کنند، از جمله‌گفته‌اند مجنون‌ کسی‌ است‌ که‌ توانایی ‌اندیشیدن‌ و استنتاج ‌ از جمع ‌ و ترکیب ‌معلومات ‌را ندارد و از این‌رو فاقد اراده ‌است‌ و کارهای ‌او منشأ ارادی‌ ندارد؛ اما، ظاهراً این‌گونه ‌تعریفها متأثر از تحلیلهای ‌روان ‌پزشکان‌ در باره ‌آسیبهای ‌مغزی‌ است‌.(وهاب پور.۱۳۸۸٫ص۱۴۷)
۲-اقسام جنون
انواع جنون
جنون دائمی
جنون دائمی استمرار وجود دارد و به عبارت دیگر این جنون همیشه با فرد همراه است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۶

تقسیم بندی از نظر نحوه ارتکاب
۱- جرم مقید : جرمی است که بر حسب تعریف قانونی و یا صدق عرفی ، زمانی واقع می شود که تحقق خارجی پیدا می کند که نتیجه ای که از آن منظور نظر است حاصل شده باشد ، مثل سرقت که عمل ربایش صورت گرفته
۲- جرم مطلق : جرمی است که به صرف ارتکاب عمل واقع شده تحقق می یابد اعم از اینکه عمل به نتیجه مطلوب عامل رسیده یا نرسیده باشد
۳- جرم ساده : جرمی است که عنصر مادی جرم از یک عمل یا گفتار و یا ترک فعل حاصل شده باشد مثل سرقت ، قذف ، زنا
۴- جرم به عادت : جرمی است که عنصر مادی مستلزم اعمال متعدد است که هریک از آن اعمال منفردا قابل تعقیب نیستند
۵- جرم جمعی : جرمی است که از یک رشته اعمال پی در پی تشکیل شده است که مجموع آن اعمال ، کلا یک عمل شناخته شده و برای آن مجازات تعیین می شود
۶- جرم مرتبط : جرائمی هستند که بعضی از انها مقدمه بعضی دیگر بوده و یا به مناسبت بعضی دیگر ازتکاب یافته و یا تحقق بعضی منوط به تحقق بعضی دیگر باشد . مثل سرقت در دنباله قتل .
۷- جرم مرکب : جرمی است که عنصر مادی تشکیل دهنده آن از چند عمل ترکیب یافته که هریک به تنهایی جرم نبوده ، بلکه مجموعه آن عنصر مادی جرم را تشکیل می دهد . مثلا کلاهبرداری .
۸- جرم مشهود و جرم غیر مشهود : جرم مشهود جرمی است که مرتکب در حین ارتکاب غافلگیر شده و دلایل جرم هم مشهود است . در صورتی که جرم غیر مشهود جرمی است که مدت زمانی است که به ارتکاب رسیده و به دست آوردن دلایل آن غیر ممکن و یا غیر مسلم است .
اقدامات مجرمانه بی بهره :
۱- جرم عقیم : وقتی است که مجرم به واسطه عدم مهارت یا بی فکری خود یا یک علت اتفاقی غیرقابل پیش بینی نتیجه ای از عمل خویش نمی گیرد . مثلا فردی که با وجود تهیه مقدمات و تیراندازی نمی تواند مجنی علیه خود را به لحاظ اشتباه در دید و عدم مهارت تیراندازی بکشد عملی انجام داده است که اصطلاحا به آن جرم عقیم گویند
۲- جرم محال : در جرم محال همانند جرم عقیم ، مرتکب تا پایان مسیرمجرمانه پیش می رود اما پاه به این علت که نمی داند موضوع جرم وجود ندارد و گاه به این دلیل که آگاه نیست وسایل مورد استفاده او برای ارتکاب جرم بی اثرند ، انجام بزه محال می نماید ، در شکل اول مثل آنکه مجرم به گمان اینکه شخص زنده ای را می کشد به مرده ای تیراندازی می کند و درشکل دوم مانند اینکه برای قتل دیگری از شکر به جای ماده سمی استفاده نماید .
۲-۲-۷ مفهوم مجازات
مـجازات در لغت به مـعنای جزا دادن ، پاداش وکیفر آمده است در اصـطلاح حقوقی تعاریف متفاوتی از مـجازات آمـده  اسـت : « مجازات عبارت از تنبیه وکیفری است که بر مرتکب جرم تحمیل میشود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است و در واقع رنج و تعب است که مشخص حقیقی مجازات می باشد.»ویا «مجازات واکنش جامعه علیه مجرم » است. در مورد تعریف ارائه شده باید اذعان نمود که علمای حقوق در بدست آوردن حقیقتی از مجازات وتعریف  واقعی و اصطلاحی آن عنایت خاصی مبذول نداشته اند چرا در تعریف مجازات بایستی جنبه های مختلف آن مطمح نظر قرار گیرد:
اولاً-مجازات ملازمه با عدالت واقعی دارد .  پس اولین نکته در بیان تعریف مجازات ، رعایت عدالت است.
ثانیاً- اگر برای شناخت حقیقت مجازات به تاریخ مراجعه کنیم ، ملاحظه میشود که مجازات در ابتدای امر عبارت از عکس العمل جـامعه در مقابل عمل مـجرمانه بوده ، ولی بعد ها که جامعه تشکیلات وانتظامـی یافت و دولـت به وجود آمد ، این عکس العمل اجتماعی  هم شکل حقوقی به خود گرفت . بنابرین مجازات باید هدفی را تعقیب واین هدف می بایست در تعریف کاملاً مشخص گردد.
ثالثاً- واضع واجرا کننده مجازات باید در تعریف ذکر شود.
رابعاً- محدوده مجازات باید مشخص شود. باتوجه به این نکات میتوان مجازات را این گونه تعریف کرد:« مجازات مجموعه قواعد مورد تائید جامعه است که ضامن اجرای عدالت واقعی است وسعی در هدایت مجرم اصلی و یا احتمالی، بازدارندگی دیگران از ارتکاب جرم ، ارضاء فطرت عدالت خواهی مجنی علیه و حمایت از جامعه را دارد که توسط قوه مقننه وضع و به وسیله قوه قضاییه به مورد اجرا گذارده می شود» حال که مجازات از نظر حقوقی مشخص شد، باید دید قانون گذار  جرم را چگونه تعریف  نموده است : در ماده ۲قانون مجازات اسلامی آمده است :«هر فعل وترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود» با توجه به منطوق این ماده وتعریف اصطلاحی مجازات ، میتوان چنین نتیجه گرفت که:«مجازات آزاری است که قاضی به علت ارتکاب جرم به نشانه نفرت جامعه از عمل مجرمانه و مرتکب آن برای شخصی که مقصر است برطبق قانون تعیین میکند. آزار را، که صدمه ای به حقی از حقوق مجرم وارد می آورد نباید هدف مجازات تلقی کرد . هدف مجازات اصلاح مجرم ، دفاع اجتماعی واجرای عدالت است. آزار وسیله نیل به این هدف عـالی است. مجازات قاضی در حدودی که قانون مـعلوم نموده است ، تعیین می کند . مـجازات ضامن اجراء قواعد مـربوط به نظم عمومی است واز سایر وسائل تضمینیه مـمتاز ومشخص است. مـجازات شخصی است و برای همه یکسان است.»
۳-۲-۷طبقه بندی مجازات
مجازتها از نظر هدف ، شدت وخامت وحقوقی که بر اثر آنها محدود می شود ، قابل طبقه بندی می باشد در این مبحث ابتدا به ذکر طبقه بندی مجازاتها پرداخته و سپس از مجازاتهای مهم سخن خواهیم گفت:
طبقه بندی مجازاتها بر مبنای هدف اجتماعی
در نظام جزائی ،زمانی که صحبت از اجرای نوع خاصّی از مجازات به میان می آید ، بدون شک اهداف و خواسته های عمل مورد نظر می باشد. این اهداف در عصر وزمانی دچار تغییرات و دگرگونی شده، چنانچه زمانی مجازاتها جنبه اخلاقی وزمانی جنبه ارعابی وگاهی نیز هدف مجازات اصلاح و تربیت مجرم بوده است. جهت سهولت موضوع ، ابتدا اهداف مجازات را از نظر اسلام مورد بررسی قرار داده وسپس اهداف مذکور را براساس دکترین وحقوق عرفی مورد گفتگو قرار خواهیم داد.
الف- اهداف مجازات از نظر اسلام
در حقوق جزا اسلامی به فطرت انسانی توّجه زیادی شده و آن را پاک ومنزّه می داند چرا که می گوید .«وَنَفَحتُ فیهِ مِن رُوحی» در آن از روح خود بدمم۱٫ واز آنجائی که کمال جوئی در فطرت انسان گنجانیده شده میبایست عدالت مطلق را که در قرآن مجید کراراً از
۱٫سوره حجر ،آیه ۲۹٫
آن یاد شده ،بر جهان حکمفرما کنند تا به مقصود برسند.واین عدالت تنها از طریق حاکمیّت اسلام بر جهان امکان پذیر است. در حاکمیت اسلام ،برای ارشاد مجرمین راههای گوناگونی در نظر گرفته شده ، ولی گاهی اوقات در آخرین مرحله ، اسلام این اجازه را داده است که مجرمین را به کیفر اعمال خود برسانند. بطور کلی اهداف مجازات از نظر قرآن مجید به شرح زیر است.
۱٫اصلاح مجرمین
اصلاح مجرمین بوسیله تهذیب نفوس ودوری از گناه از طریق توبه :«پس هرکه بعد از ستمی که کرده ، توبه نمود وکار خود را اصلاح کرد ، از آن پس خدا اورا خواهد بخشید که خدا بخشنده ومهربان است» .
۲٫ارعاب دیگران
دومین هدف مجازات ، از نظر حقوق جزای اسلامی ، ارعاب دیگران به منظور جلوگیری از ارتکاب جرم است:«بگو روی در زمین سیر کنید تا بنگرید که عاقبت کا بدکاران به کجا کشید و چگونه همه هلاک شدند ۳ .
۳٫جلو گیری وپیشگیری از ارتکاب جرم
دین اسلام از طریق قراردادن مراحل مختلف ،سعی وکوشش در جلوگیری و پیشگیری از ارتکاب جرم دارد :«مردان زنان مومن
تعریف مجازات از دیدگاه کیفری
مجازات یا کیفر به معنای اینست که اگر کسی عمل خلاف اخلاق عمومی یا عرف و عادت آن جامعه یا خلاف قانون انجام دهد چون آن عمل بد است پس باید عقوبت و پاداش آن عمل را ببیند یعنی تنبیه شود و یا مجازات شود تا هم خود و هم دیگران متنبه شوند و دیگر آن عمل را انجام ندهند یعنی باید مشقت آن عمل را بچشد و متوجه شود نتیجه آن عمل بد چیست. حال در قانون به ازای هر عمل بد و خلاف که قانونگذار بیان کرده چه امری بد و خلاف است تنبیهی هم بیان کرده که به آن تنبیه مجازات و به آن عمل بد جرم می گوئیم به طور ساده و عامیانه می گوئیم اعمالی که ممنوع است و کسی نباید آن را انجام دهد و برای جامعه خطر دارد و حتی برای از بین بردن آرامش مردم خطر دارد و فراتر از آن بیان می کنم برای مراودات اجتماعی مردم با مردم و مردم با جامعه و جامعه با مردم و دولت با مردم و مردم با دولت حتی روابط بین المللی خطر دارد و در روابط فرهنگی و اجتماعی و روابط اقتصادی و … خطر دارد که نباید آن را انجام داد چنانچه هر کس آن عملی را که قانون گذار آن را خلاف می داند و بعنوان واژه جرم بیان کرد انجام مرتکب جرم شده و قانون گذار برای آن مجازات تعیین کرده و مقدار مجازاتش را همان قانون گذار پیش بینی کرده است که بدیهی ترین روش برای جلوگیری از آن عمل جرم و خلاف همین مجازات پیش بینی شده است. حال جرم را از منظر قانون تعریف می کنیم که در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی بیان شده فعل یا ترک فعلی است که قانون برای آن مجازات تعیین کرده باشد یا جرم عملی است که قانون برای آن مجازات تعیین کرده است مثلاً کوپن، خرید و فروشش جرم نیست چون هر خلاف جرم نیست. جرم شدت و ضعف دارد و همه جرمها مجازاتشان مساوی نیستند. اساس این ماده تاسی از اصل ۳۶ قانون اساسی بوده که همان اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که در تمام کشورها پذیرفته شده است حتی در قرآن هم یکی از منابع معرفی شده است سوره طلاق آیه ۷ «لایکلف الله نفساً الا ما ایتها» خداوند بدون اینکه قانون و مقررات وضع کرده باشد کسی را تکلیف بر امری نمی کند. یا قاعده عقلی: قبح عقاب بالا بیان هم عدم مجازات قبل از وضع قوانین و مقررات است. حتی در ماده ۱۵ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که از مصوبات مهم مجمع عمومی سازمان ملل متحد است مقرر می دارد هیچ کس را به علت فعل یا ترک فعلی که در موقع ارتکاب بر طبق قوانین ملی یا بین المللی جرم نبوده محکوم نمی کنند و علی الهذا پس متنبط از این مقدمه جرائم به ناشی از فعل و ترک فعل تقسیم می شوند یعنی جرم چنانچه ناشی از فعل باشد مثل سرقت و کلاهبرداری و … که عنصر مادی آن جرم را شکل می دهد فرد مجازات می شود همچنین جرم ناشی از ترک فعل باشد یعنی عملی را که بعهده آن فرد باشد بهتر بیان شود چنانچه فرد مکلف است برابر مقررات انجام دهد اما آن عمل را ترک می کند مانند نفقه دادن مرد به همسر و فرزندان اما به هر دلیل ترک می کند مجازات می شود. حال عنصر مادی جرم چه اهمیتی در تعیین مجازات دارد؟ عنصر مادی جرم یعنی قصد ارتکاب جرم وقتی قابل مجازات است که بصورت یک عمل خارجی فعلیت و عینیت پیدا کند پس عنصر مادی جرم تنها شامل رفتاری را که از مرتکب سر می زند نیست زیرا عنصر مادی جرم دارای اجزاء مختلفی است:۱- رفتار فیزیکی ۲- فعل یا ترک فعل یعنی (کردار و گفتار)۳- نتیجه، که بدون آنها عنصر مادی جرم تحقق پیدا نمی کند یعنی اساساً جرم رخ نمی دهد. البته رفتار فیزیکی فرد بسیار مهم است و اگر در شرایط خاصی فراهم شود جرم اتفاق می افتد کسی منتج به نتیجه جرم خواهد بود مثل چاقو زدن یا سم دادن یا ماده ۷۰۲ و ۷۰۶ قانون مجازات اسلامی ضمناً گاهی اوقات دو جزء فعل و ترک فعل هم بتنهایی عامل جرم می شود بدون رفتار فیزیکی مثلاً سوزانیدن عمداً برای تخریب اتومبیل فردی مانع را پایین نمی آورد و موجب خسارت می شود همین امر بتنهایی اتمام تخریب اطلاق می شود که البته بعضی افراد کاری را انجام می دهند که آن فعل جرم است و بعضی مواقع انجام نمی دهند آن عمل جرم است مانند ترک انفاق ماده ۶۴۲ قانون تعزیرات یا عدم ثبت واقعه ازدواج دائم ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلام یا عدم قبول یا رسیدگی به شکایت یا تصمیم از سوی مقامات قضایی ماده ۵۹۰ قانون البته این موضوع قوانین در تمام کشورها است حتی در قانون کامن لا انگلستان هم دیده می شود بطور مثال عدم افشاء جنایت به کشور. در نتیجه برای تحقق هر جرمی لزوماً عنصر مادی در خارج باید باشد یعنی رفتار مجرمانه مثبت از شخص سربزند.
۲-۸نگرشی جدید بر قانون دیات – سیر تاریخی پیدایش نظام دیات
الف: در مجموعه قوانین حمورابی
ضمن کاوشهای باستان شناسی که در منطقه شوش بین سالهای ۱۸۹۹ تا ۱۹۰۲ انجام شد، یک گروه فرانسوی موفق به کشف یکی از پرارزش ترین منابع تاریخ حقوق، یعنی «مجموعه قوانین حمورابی » شدند. این مجموعه قوانین، بر سنگی به طول دو و نیم و به عرض یک و نیم متر حک شده و قدیمیترین و کاملترین قوانین مربوط به حدود چهار هزار سال پیش بر آن منقوش شده است. . مجموعه قوانین حمورابی با توجه به زمان تدوین آن، یکی از شاهکارهای تاریخ قانون و قانونگذاری است که به ادعاهای افتخارآمیز کسانی که قوانین روم و یونان را تنها منبع قوانین فعلی و برجسته ترین آنها می دانند خاتمه می دهد. این مجموعه قوانین مشتمل بر ۲۸۲ ماده است که در مورد مقررات مدنی، تجاری، کیفری، روابط بین زن و شوهر و حقوق زن تدوین شده است. بخش قابل توجهی از قوانین این مجموعه را قوانین کیفری به خود اختصاص داده است. نظام قصاص و دیات در این مجموعه بر اساس امتیازات طبقاتی است و با مجرمین در مورد پرداخت دیه به طور یکسان برخورد نمی شود. مطابق این مجموعه قوانین، قصاص وقتی قابل اعمال است که مرتکب عمدا دیگری را به قتل رسانده باشد یا عضوی از اعضای او را شکسته و یا او را مجروح کرده باشد. جرح غیرعمدی، طبق مندرجات ماده ۲۰۶ فقط موجب پرداخت هزینه مداوای شخص مجروح می شده و ضارب ناگریز به پرداخت آن بوده است. در ضرب و جرح غیرعمدی که منتهی به فوت می شده، ضارب را به دلیل غیرعمدی بودن قتل به قصاص محکوم نمی کردند، اما باید نیم مانا نقره به عنوان دیه به اولیای دم می پرداخته است.

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.

فایل – بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۹

در مورد احکام جزایى زرتشت، به جزء سوم اوستا که کتاب «وندیداد» نام دارد و حاوى احکام شریعت زرتشت است مراجعه کرد. معنی این کتاب را ضد پلیدى‏ها ، بدى‏ها و بزه‏ها معنی کرده است . از مهم‏ترین مجازات‏هاى تجویز شده در وندیداد کیفر «تازیانه» است. در دین زرتشت انسان وقتى از قول و قرار و تعهد خود تخلف ورزد، مجازات به تازیانه می شود اما درموارد زیر مجازات اعدام را پشنهادکرده است .
۱ – براى ترک ازدواج – بدون زن وخانواده و فرزند ماندن – مجازات اعدام تعیین شده
است.
۲ – کسى که میت را بدون دانستن آیین مربوط به آن غسل دهد مجازات اعدام، آن هم با زجر در انتظارش خواهد بود
۴ – اسلام
در دین اسلام همانند ادیان دیگر آسمانى مجازات اعدام در مواردى چند مقرر شده است. به‏طور کلى مجازات اعدام ممکن است یا به‏سبب قتل عمدى شخصى که مستحق قتل نیست صورت گیرد و یا به‏سبب ارتکاب یکى از جرایم حدّى که مستوجب اعدام است واقع شود، اما در صورتى که موجب اعدام، قتل عمد باشد، بنابر آیه شریفه «انّ النفس بالنفس»؛ «جان در مقابل جان» و «فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم»(۲۷) «و اگر کسى تجاوزى بر شما روا داشت شما هم به همان اندازه وى را مورد تجاوز قرار دهید» و «ولکم فى القصاص حیاه یا اولى الالباب»«و اى صاحبان خرد براى شما در قصاص، حیات و زندگى است»، قصاص قرار داده شده و بدین ترتیب در صورت وجود اولیاى دم و درخواست آنان چنین حکمى صادر و اجرا خواهد شد. اما اعدام حدّى در مواردى مطرح است که یکى از جرایم حدّى شدید مستوجب اعدام واقع شود. در این صورت، مرتکب، مستحق اعدام خواهد بود و حکم صادره بر خلاف حکم قصاص، از احکام آمره بوده و قابل عفو، گذشت و شفاعت نیست
فصل سوم
حق قصاص و قلمرو اختیارات اولیای دم
 
۳-۱ مقدمه
در شریعت مقدس اسلام، اگر چه « اصل قصاص» در جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص با شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است، ولی همواره شارع مقدس به عفو و گذشت نسبت به قصاص توصیه و تأکید داشته و با وعده پاداش اخروی برای عفو کنندگان، عفو را برتر و افضل از اجرای قصاص دانسته است. به عبارت دیگر، نظام حقوقی اسلام، در واکنش نسبت به این قبیل جرایم، دو اصل مهم عدالت و رحمت را مورد توجه و لحاظ قرار داده است. می توان گفت که به همان اندازه که بررسی مجازات قصاص و شرایط تحقق آن لازم و ضروری و دارای اهمیت است، موضوع سقوط قصاص، یعنی مواردی که علی رغم ثبوت و تحقق قصاص موجب زائل شدن مجازات قصاص است، نیازمند توجه و بررسی و تبیین است. زیرا موارد سقوط قصاص از آنجایی که در صورت تحقق و بروز، نهایتاً موجب از بین رفتن مجازات قصاص می گردند، مانند اجرای قصاص مایه حیات هستند.در رابطه با موضوع قصاص و شرایط تحقق آن، تحقیقات جامع و کافی از سوی صاحب نظران در حوزه و دانشگاه صورت گرفته است، ولی در رابطه با موضوع سقوط قصاص و تبیین موارد و مصادیق آن علی رغم دارا بودن اهمیت فراوان تاکنون تحقیقات فقهی و حقوقی کافی به عمل نیامده است.نظام تقنینی کشور هم به رغم تغییراتی که در طی بیست و شش سال بعد از پیروزی انقلاب اسلامی در قوانین جزائی انجام گرفته، در مبحث قصاص برخلاف مباحث حدود و تعزیرات نه تنها به مقوله معافیت از قصاص که فرد اجلای آن موارد سقوط بعد از تحقق و ثبوت آن است توجه اساسی نکرده و درصدد احصاء موارد سقوط قصاص به صورت روشن و صریح برنیامده، بلکه گاهی با تصویب قوانین نامناسب و بعضاً هم با سکوت تعمدی خود اصول مسلم حقوق کیفری از جمله اصل سرعت در رسیدگی را نادیده گرفته و عملاً موجبات تضییع حقوق و آزادی های افراد خصوصاً محکومان به قصاص را فراهم و بعضاً موجب افزایش آمار جمعیت کیفری زندان گردیده است.( ابهری،۱۳۷۷،ص۱۳)
۳-۲ مبحث اول : واژه شناسی
الف ) واژه شناسی قصاص
قصاص در لغت فارسی به معنای مجازات، عقاب، سزا، جبران، تلافی و رفتار با فاعل مثل آنچه او مرتکب شده، یا معامله به مثل آمده است.قصاص در لغت به معنای پی گیری نمودن اثر چیزی است. و در اصطلاح،«پی گیری نمودن و دنبال نمودن اثر جنایت است به گونه‌ای که قصاص کننده همان جنایتی که جانی بر او وارده ساخته است بر خود او وارد نماید»در لغت عرب قصاص اسم مصدر از ریشه قص یقص به معنای پیگیری نمودن نشانه و اثر چیزی است.در فرهنگ المنجد آمده است: « القصاص، الجزاء علی الذنب، ان یفعل بالفاعل مثل مافعل: یعنی قصاص، کیفر گناه را گویند، با مرتکب جنایت آن شود که با دیگری کرده است.» طریحی در مجمع البحرین در رابطه با لغت قصاص گفته است: « القصاص بالکسر اسم لاستیفاء و المجازاه قبل الجنایه من قتل او قطع او ضرب أو جرح و أصله اقتفاء الاثر فکان المقتص یتبع أثر الجانی فیفعل مثل فعله. گرفتن حق و کیفر دادن جنایتکار را در برابر قتل یا بریدن یا ضرب و جرح، قصاص گویند. اصل این کلمه از ردیابی و پیگیری است، مثل این است که قصاص کننده جنایتکار را تعقیب کرده و او را به کیفر پاداش می رساند.در اصطلاح فقهی، قصاص پیگیری و دنبال نمودن اثر جنایت است. بگونه ای که قصاص کننده عین عمل جانی را نسبت به او انجام دهد. به عبارت دیگر، قصاص انجام عملی مثل عملی است که فاعل آن انجام داده است.قانون گذار سال ۶۱ در ماده (۹) قانون راجع به مجازات اسلامی و در مبحث قتل عمدی در تعریف قصاص مقرر می دارد: « قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد»
ب) ماهیت قصاص
در حقوق کیفری اسلام، حق و حکم از نظر تعریف و آثار متفاوت هستند. اصولا حقوق قابلیت اسقاط دارد و دارنده حق می تواند حق خود را اسقاط کند در حالیکه احکام شرعیه غیرقابل اسقاط است قصاص اگر از جمله حقوق باشد مجنی علیه یا اولیای دم می توانند آن را تحت شرایطی اسقاط نمایند ولی اگر حکم باشد اسقاط آن امکان پذیر نمی باشد. ( نجفی، ۱۳۸۸، ص۱۵۹)
بند اول- معنای حق
حق در لغت به معنای راست و درست، ثابت، ضد باطل، یقین و عدل، نصیب و بهره و ثبوت اسماء خداوند آمده است.در اصطلاح حقوقی، حق توانایی است که حقوق هرکشور به اشخاص می دهد تا مالی مستقیم استفاده کننده یا انتقال مال و انجام کاری را از دیگری بخواهند.در اصطلاح حقوقی اسلام ، حق توانایی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به چیز یا کسی اعتبار شده و به مقتضای آن توانایی می تواند در آن چیز یا کس تصرفی نموده یا بهره ای برگیرد. ( همان منبع، ص۱۶۱)
بند دوم- معنای حکم
حکم در لغت به معنای امر، قضاء و فرمان، عهده دارشدن، دستور و آمر، به کار رفته است. در اصطلاح حکم آن است که شارع، حکمی تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند، به این معنی که آدمی را از ارتکاب فعلی منع کند یا به انجام دادن آن وادار کند یا در انجام دادن و ترک آن اجازه و رخصت دهد و یا بر فعل انسان اثری مترتب کند. به عبارت دیگر حکم شرعی امری است که شارع مقدس آن را برای موضوعی اعتبار کرده است، مشروط بر این که این اعتبار به نحوی از انحاء انشاء شده باشد.(همان منبع، ص۱۶۵)
۳-۳ مبحث دوم : حق قصاص
گفتار اول: مفهوم و ویژگیهای حق قصاص
الف) مفهوم حق:
بی تردید «حق» یکی از مهمترین  اجزای مقوم «اخلاق» ، «حقوق» و «سیاست» در دنیای مدرن است. یکی از مهمترین  نکات در تاریخ پیدایش مفهوم و پدیدۀ حق، مربوط به تفکیکی  می‌شود که میان دو مفهوم «حق بودن» و «حق داشتن» پدیدار شده است. حق  به معنای اول (حق بودن) که در مقابل «باطل و غلط» قرار می‌گیرد، همواره در عرصه‌های فکری به ویژه افکار سیاسی و اخلاقی حضور داشته است. در چنین معنایی مفهوم حق به معنای راست و صادق بکار گرفته می‌شود و بنابراین هنگامی که گفته می‌شود امری حق است به آن معناست که آن امر راست و صادق (صحیح) است یا غلط و باطل نیست. در واقع حق در چنین معنایی در حوزه مربوط  به ارزش (خوبها و بدها) از جایگاه ویژه‌ای  برخوردار بوده و حق بودن در معنای ارزشی آن به معنای «خوب بودن» است. اما حق به معنای دوم (حق داشتن) که می‌تواند در مقابل «تکلیف» قرار گیرد، محصول فکری جدیدی است که در پی تلاشهای نظری و عملی آزادیخواهانه و برابری خواهانۀ انسان در دوران مدرن تولد یافته است. چنین تفکیکی در مفهوم حق، مسأله را در پیوندی عمیق با تفکیک بین مفهوم «ارزش یا خوب» و «حق هنجاری» قرار می‌دهد. بنابراین  در معنای اول هنگامی که گفته می‌شود عملی «حق» است یعنی از منظر اخلاقی و بر اساس اصول محتوایی یک نظام اخلاقی خاص، مورد تأیید و قبول می‌باشد. برای نمونه اگر فردی در مقابل این  سؤال که آیا به یک فقیر کمک بکند یا نکند، تصمیم  بگیرد که کمک کند و مطابق با آن تصمیم  عمل نماید، عملی «خوب» و «اخلاقی» و «حق» انجام داده است. اما مفهوم «حق» در ترکیب «حق داشتن» با این معنا متفاوت است. در این معنای دوم «حق داشتن» ضرورتاً به معنای انجام عملی «خوب»  و «اخلاقی» نیست. برای نمونه در همین مثال پیش گفته، اگر به کسی بگوییم حق کمک کردن داری به این معنا خواهد بود که تصمیم  تو بر «کمک» هر کدام که باشد به صرف «تصمیم تو بودن» از حمایت و تضمین برخوردار خواهد بود و تحت حمایت قضایی و سیاسی قرار می‌گیرد. ( اردبیلی، ۱۳۸۲٫ص۱۴۴)
بنابراین وقتی شهروندان «حق آزادی بیان» دارند در اجرای  آن حق (مادامی که به حقوق دیگران تجاوز نکنند) ممکن است مطالبی را بیان نمایند که از دیدگاه اخلاقی ویژه‌ای، مصداق یک «بیان بد یا خطا» باشد، به همان اندازه که ممکن است مطالبی را بیان نمایند که از دیدگاه اخلاقی خاصی، مصداق یک «بیان خوب یا درست» باشد. اما در هر دو صورت از حمایتهای قضایی و سیاسی برخوردارند. بر چنین مبنایی فیلسوفان حق از «حق بر خطا بودن» سخن به میان می‌آورند (حق و نه تکلیف خطا کردن). آنچه امروزه به عنوان تئوری حق و حقوق بنیادین انسانها مشهور است و در نظام بین المللی حقوق بشر و اسناد مربوط به حقوق بشر از آنها سخن به میان آورده می‌شود تحت معنای دوم (یعنی حق داشتن) می‌چرخد و وجه ممیزه نظام حقوقی و اساسی مدرن تأمین حق همۀ شهروندان، به ویژه آنانی که در اقلیت هستند، می‌باشد.از حیث تاریخی در دوران کلاسیک تقریباً هیچ اهمیتی به مفهوم حق داده نشده. مفهوم حق که احتمالاً اول بار توسط «ویلیام اهل اوکام» در قرن چهاردهم میلادی به طور روشن تعریف شد تا انتهای سدۀ شانزدهم از وضوح و شفافیت کاملی برخوردار گردید و یکی از اصطلاحات محوری گفتمان اخلاقی و سیاسی شد.  طی سده‌های هفدهم و هیجدهم «حق» به شعاری انقلابی تبدیل شد و امروزه قدرت شعاری و سیاسی این مفهوم، عامل مهمی در هر دو صحنه داخلی و بین المللی می‌باشد. در هر حال این امر را نمی‌توان انکار نمود که مفهوم حق در سیر تاریخی ‌اش ابتدا به معنای «حقوق انتخابی» ، حقوق مربوط به حوزه‌های آزادی شخصی و حاکمیت به کار رفته است و این کاربرد نسبت به «حقوق رفاهی» از تقدم تاریخی برخوردار است. (شمس، چ چهارم، ۱۳۸۲،ص۹۳ )
اما خود مفهوم «حق داشتن» نیز در روابط مختلف و یا به عبارت دیگر در گزاره‌های مختلف حق مدار، معانی متفاوتی دارد. در خصوص تحلیل مفهوم حق (به معنای «حق داشتن») بهترین نقطه آغاز تفکیکی است که «هوفیلد» ارایه نموده است. از دیدگاه ایشان واژه حق می‌تواند بیانگر چهارگونه رابطه حقوقی باشد. به عبارت دیگر واژه حق در چهار قلمرو مختلف حقوقی، حق ادعا ، حق آزادی ، حق (اختیار) و حق مصونیت مورد استفاده قرار می‌گیرد.حق ادعا یا حق مطالبه، حق به معنای مضیق است که لازمۀ آن وظیفه دیگری و نقیض آن حق نداشتن شخص است. (مثل حق طلبکار در برابر مدیون). حق – آزادی و یا حق- امتیاز ، حقی است که لازمۀ آن، حق نداشتن طرف دیگر است و نقیض آن هم وظیفه و تعهد شخص است. به عبارت دیگر وقتی شخصی حق- آزادی دارد بدان معناست که اولاً تعهدی و ثانیاً دیگری چنین حقی را بر آن شخص ندارد. (مثل حق آزادی بیان). حق- قدرت نیز لازمه‌اش، مسؤولیت حقوقی دیگری در برابر آن است و نقیض آن هم ناتوانی ذیحق نسبت به آن است. به عبارت دیگر وقتی فردی حق – قدرت دارد به آن معناست که او می‌ـواند موضوع آن حق  را اعمال نماید و حق دیگری هم ممکن متأثر از اعمال حق او باشد. (مثل حق وصیت نسبت به اموال).
حق- مصونیت یعنی آنکه ذیحق در برابر اعمال دیگران مورد حمایت قرار گرفته باشد. در واقع لازمه چنین حقی ناتوانی طرف مقابل است و نقیض چنین حقی هم مسؤولیت آن شخص خواهد بود. بنابراین داشتن این حق به آن معناست که اولاً ذیحق مسؤولیت ندارد و ثانیاً دیگری نمی‌تواند در برابر اعمال این حق متعرض او گردد. حقوق بشر که اساساً حقوقی فردی و یا قابل فرو کاستن به حقوق فردی‌اند، بیشترین تقارب را با حق ادعاها دارند. علاوه بر این چهار ارتباط یاد شده بحث مفهومی از حق به شیوه‌ای دیگر نیز مورد توجه و مذاکره نظری متفکرین قرار گرفته است. این بار پرسش بدین صورت طرح گردید که اساساً عناصر مقوم مفهوم «حق» کدامند؟ چه تعریفی از حق می‌توان ارایه داد که تمامی چهارگونۀ یاد شده را در برگرفته و همۀ آنها را به خوبی توضیح دهد؟ در پاسخ به این پرسش و به تدریج دو تئوری رقیب از سوی نظریه پردازان پیشنهاد شد: نظریه اراده انتخاب و نظریۀ سود – منفعتبر اساس نظریه اولی، حق یعنی اراده تضمین شده که جزء مقوم و گوهر حق وجود ارادۀ  آزادی است که می‌تواند بر اراده‌های دیگر  قید زده و آنها را مقید سازد. حال آنکه بر اساس نظریه دوم، حق یعنی منفعت تضمین شده که در این معنی در راستای حفظ و حمایت از سود و منفعت مطرح می‌شود و با هدف تضمین یک منفعت بنیادین بر عهده دیگران تکلیف می‌گذارد. بنابراین باید توجه داشت وقتی در حقوق بشر سخن از «حق» به میان می‌آید  مراد از آن مفهوم خاصی مد نظر است که بطور اجمالی دارای چنین پیشینه و معنایی می‌باشد. (دکتر محمدی، ۱۳۸۹،صص ۷۸- ۷۹)
ب) فرق حکم و حق
فرق بین حق و حکم این است که :حق قابل معاوضه است در حالی که حکم قابل معاوضه نیست.حق قابل اسقاط است، و لی حکم این چنین نیست. حق قابل انتقال به دیگران است ولی حکم قابل انتقال نیست حق در شرع اصطلاح خاصی وجود دارد ؟ و در این صورت فرق میان معنای اصطلاحی حق و حقیقت حکم چیست ؟ در آغاز برای تعیین محل بحث می گوئیم : اگر تمام احکام خمسه تکلیفیه را از این جهت که وظایفی است از ناحیه شارع مقدس و او حق دارد امتثال آنرا از مکلفان بخواهد حق بنامیم بدون شک این اطلاق صحیح خواهد بود و به همین جهت است که احکام شرعیه را حقوق خداوند ( حقوق الله ) نامیده اند . لیکن چون محل بحث فرق میان حق و حکم است از این لحاظ که به مکلف تعلق گرفته و زمام اختیار آن تحت ید او است لذا باید محل بحث را به احکامی اختصاص دهیم که از نطر اختیار مکلف بین آن و حق جامع و قدر مشترکی وجود دارد و این گونه حکم اگر به اباحه به معنی اخص اختصاص نداشته باشد حداکثر تنها باحه به معنی اعم یعنی : استحباب کراهت و باحه را شامل می گردد و وجوب و حرمت را شامل نخواهد شد.
پس از روشن شدن محل بحث می گوئیم : از سخن بسیاری از دانشمندان بر می آید که فرق میان حکم ( جواز بمعنی اعم ) و حق این است که : درست است که چه در حکم و چه در حق زمام اختیار عمل فعلا و ترکا در دست مکلف است عمل جائز را می تواند انجام دهد و می تواند ترک کند همینطور صاحب خیار مثلا : ذواخیار می تواند معامله را فسخ کند و می تواند آنرا ابقاء کند لیکن در مورد حکم زمام خود این اختیار در دست مکلف نیست یعنی : نمی تواند آنرا از خود سلب کند فی المثل باحه مباحات را از بین ببرد زیرا اباحه حکم و اعتبار شارع است کسی جز او نمی تواند در آن دخل و تصرفی بعمل آورد . بر خلاف حق که صاحب حق می تواند خود حق را از خود سلب کند مثلا : در ضمن عقد لازم شرط سقوط خیار کند و یا پس از عقد خیار را اسقاط نماید . و بر همین مبنی است که در باب عقود دو نوع لزوم و جواز تصور کرده اند : لزوم و جواز حکمی و لزوم و جواز حقی( مقدس ،۱۳۷۹، ص۳۴۰)
لزوم جواز حکمی یعنی : لزوم و جوازی که حکم الهی است و امر آن وضعا و رفعا بدست شارع مقدس است و مکلف نمی تواند آنرا به نحوی از انحاء از بین ببرد مانند لزوم عقد نکاح و جواز عقد هبه جائزه که مکلف نمی تواند در باب نکاح بوسیله تقایل یا شرط و غیره لزوم آنرا به جواز مبدل کند و یا در باب هبه جواز آنرا بوسیله شرط ضمن عقد لازم به لزوم مبدل سازد.
لزوم و جواز حقی یعنی لزوم و جوازی که امر آن وضعا و رفعا بدست مکلف است : وی می تواند آنرا به نحوی از انحا از بین ببرد . مثلا در باب بیع درست است که عقدی لازم است ولی امر لزوم آن بدست عاقد است عاقد می تواند آنرا بوسیله شرط یا وصف به جواز مبدل کند یا درباب بیع خیاری درست است که عقدی قابل فسخ است ولی عاقد می تواند به نحوی از انحاء مانند : اشتراط سقوط خیار در ضمن عقد و یا در ضمن عقد لازم دیگری و یا اسقاط خیار پس از عقد آنرا به لازم مبدل سازد
حق این است که در باب کلمه ((حق)) شارع مقدس اصطلاح خاصی ندارد و در مواردی که در لسان شرع این کلمه بکار رفته است به اعتبار همان مفهوم لغوی که در گذشته به آن اشاره شدبکار رفته است یعنی : مفهوم ثبوت به اعتبار معنای مصدری حق و مفهوم ثابت با اعتباری معنای وصفی آن . بنابراین چنانکه می توان این کلمه را در امور واقعیه بکار برد مثلا گفت : خداوند یا فلان واقعه و یا مضمون فلان سخن حق است همینطور می توان آنرا در مورد امور اعتباری از جمله: احکام شرعی بکار برد مثلا گفت : وجوب نماز یا باحه طیبات حق است نهایت این که در مورد احکام تکلیفیه الزامیه تنها باید حق را به خداوند اضافه کرد و آنها را حق الله نامید ولی در احکام ترخیصیه اضافه آن به مکلفان هم بلامانع است مثلا چنانکه می توان گفت : اباحه مباحات حکم یا حق خداوند است همینطور می توان گفت : حق مکلف است یعنی : حق دارد آنها را انجام دهد و حق دارد ترک کند . در این صورت حق و حکم ولو در مفهوم مختلفند ولی در امور اعتباری که قوام آن به مجرد اعتبار است می توان هر دو مفهوم را بر مصادیق یکدیگر منطبق دانست . آری چه بسا اکثر استعمال حق در امور قابل اسقاط شده است و باز همین انصراف بدوی منشاء تخیل اختلاف حقیقت آن دو شده است . و موید انطباق این دو عنوان بر مصادیق یکدیگر است که شارع مقدس خود در بسیاری از موارد حق را در مورد امورغیرقابل اسقاط بکار برده است مثلا : حق ابوین بر فرزند حق همسایه حق مومن بر مومن حق ولایت در ولایات قهری و نظیر این تعبیرات توضیح مطلب به عبارت دیگر این که مجعولات ضرعی در غیر باب موضوعات بر شش دسته است . (ولیدی ، ۱۳۸۰،ص۹۹)
تکالیف الزامی یعنی : واجبات و محروما
تکالیف غیر الزامی یعنی : مستحبات مکروهات و مباحات
حکم وضعی لزومی قابل انفساخ مانند : لزوم بیع اجاره و صلح و امثال اینها چه می توان آنها را به وسیله اقاله یا شرط و یا وصف قابل انفساخ نمی باشد .
حکم وضعی لزومی غیر قابل انفساخ مانند : لزوم عقد نکاح چه این عقد جز در مواردی خاص به هیچوجه قابل انفساح نمی باشد

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۱۰

حکم وضعی ترخیصی قابل اسقاط مانند : حق شفعه و حق خیار که صاحب حق می تواند از حق خود رفع ید نموده و آنرا اسقاط نماید
حکم وضعی ترخیصی غیر قابل اسقاط مانند : جواز هبه که اسقاط از بین نمی رود.
این مجعولات گرچه از لحاظ آثار چنانکه ملاحظه شد مختلف است ولی از این لحاظ که قوام همه به مجرد اعتبار است متحد است و بین آنها فرقی نیست بنابراین وجهی برای تقسیم مجعول شرعی به حق و حکم نیست تا این که به بیان فارق نیازمند باشیم بلکه همه احکامی است شرعی که به جهت رعایت مصالحی خاص اعتبار شده است . و در عین حال همه آنها را از این جهت که دارای نحوی از ثبوت و تقرر است می توان حق نامید.
آری این احکام یا حقوق از لحاظ آثار چنانکه مشاهده می شود – مختلف است : بعضی قابل اسقاط است و بعضی غیر قابل اسقاط منشاء این اختلاف آن است که زمام این احکام حدوثا و بقائا در دست شارع است : گاهی پس از حدوث به بقاء حکم می کند و گاهی به ارتفاع و این ارتفاع ممکن است به دست متعاملین باشد و ممکن است بدست آنان نباشد و در هر مورد باید ادله شرعیه را ملاحظه نمود . پس در حقیقت بحث در این است که حکم یا حق قابل اسقاط است یا خیر ؟ نه در این که شئی حق است یا حکم ؟ خلاصه این که تقسیم جواز و لزوم به جواز و لزوم حقی و حکمی جعل اصطلاح است و ابدا ضرورت ندارد بلکه اساسافائده ای در این جعل اصطلاح نیست بلکه همه مانند لزوم و جواز تکلیفی احکامی است شرعی که در بعضی آثار بین آنها اختلاف است . جواز اکل و شرب مباحات و یا وجوب نفقه فرزند که حکم شرعی تکلیفی است با جواز هبه و لزوم نکاح که حکم وضعی است و همچنین جواز هبه و لزوم نکاح که جواز و لزوم حکمی نامیده می شود با جواز بیع خیاری و لزوم مطلق بیع که جواز و لزوم حقی خوانده می شود همه حکم شرعی است و ابدا در حقیقت آنها فرقی نیست . (نور بهار ،۱۳۸۰،ص۱۷۳)
و اگر بعضی قابل اسقاط و تغییر است برخلاف بعضی دیگر و یا بعضی دارای آثار مادی دنیوی است و بعضی منحصرا دارای آثار اخروی است مثلا : حق قصاص قابل اسقاط است و حق حضانت و ابوت غیر قابل اسقاط و یا حق نفقه زوجه دارای آثار مادی است ولی حق استفاده از مباحات و وجوب نماز و حرمت غیبت و تهمت منحصرا دارای آثار اخروی است . این نه بدان جهت است که حقیقت آنها مختلف است و بعضی مصداق حکمند و بعضی مصداق حق بلکه بدین جعت است که شارع مقدس بر حسب مصالحی که خود از آن آگاه است این احکام یا حقوق را دارای آثار مختلف قرار داده است . (همان منبع،ص۱۷۶)
ج) ماهیت قصاص
برای تشخیص حق از حکم از سوی صاحب نظران اسلامی ملاک‌ها و ضوابط محتلفی ارائه شده برخی عقیده دارند برای تشخیص باید به آثار آن توجه کرد چنانچه این آثار قابل نقل و انتقال باشد این سلطه و توانایی حق است و در غیر اینصورت حکم است و برای تشخیص علاوه بر معیار فوق باید به امر دیگر که همان مفاد ادله است توجه کرد چون حق و حکم هر دو نتیجه ادله شرعی و قانونی است گاهی ادله بیانگر این معنی است که اراده شخص در نتیجه حاصل از آنها تأثیری ندارد و در اینصورت این نتیجه حکم است و در غیر اینصورت حق است و با توجه به اینکه قصاص از شئونات و اختیارات من له الحق است و شارع مقدس در قصاص حکم به جواز آن نکرده بلکه جعل سلطنت از برای صاحبان حق کرده است لذا می‌توان گفت که قصاص از مصادیق حق است و قصاص یک حق غیرمالی است چون با اجرای آن نفع مادی و قابلیت تقویم به پول برای اولیای دم از بین می‌رود و حقی است که قابل اسقاط است و از حق الناس است. (صادقی، ۱۳۸۷٫ص۱۳۲)
د) پیشینه قصاص
قتل نفس اولین جرمی است که از دیدگاه قرآن در زمین واقع شده که از خوی تجاوزگری و خودمحوری انسان حاکی است و این عمل در همان زمان هم جرم و گناه بوده است (سوره مائده آیات ۲۷ و ۳۲) بنابراین اگر از ابتدای حیات انسان قتل و ضرب و جرح بعنوان یک تهدید جدّی برای زندگی او به حساب آمده، باید قبول کنیم که انسان‌ از ابتدا، دفاع از خود را یک حق دانسته و در مقابل این تهدید از خود عکس العمل نشان داده است عکس العمل انسانها در برابر این جرم در همه ادوار تاریخ متناسب با سطح آگاهی، فرهنگ و رشد عقلانی آنها متفاوت و متغیّر بوده است ولی بنظر می‌رسد مقابله به مثل اولین عکس العمل باشد که به صورت طبیعی مورد توجه انسان واقع شده با این تفاوت که این مقابله هیچ حد و مرزی نداشته، لذا در الواح دوازده گانه روم ودر مجموعه قوانین حمورابی و در شریعت حضرت موسی و عیسی قصاص وجود داشته و مورد قبول بوده است و در اسلام هم اصل قصاص با شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است در قرآن آیات زیادی وجود دارد که ناظر به اصل قصاص می‌باشند البته این آیات دو دسته هستند که دسته اول به اصل مقابله به مثل به صورت کلی دلالت دارند و دسته دوم آیاتی که مستقلاً به خود مسئله قصاص مربوط می‌شود. در قوانین جزایی قبل از انقلاب مجازات قتل عمد، اعدام بود که در ضمن ماده ۱۷۰ بیان شده بود و صدمات عمدی جسمانی به موجب مواد ۱۷۲ و ۱۷۳ قانون مجازات عمومی دارای مجازات حبس بود ولی در سال ۱۳۶۱ مجازات قتل عمد ی، قطع عضو و جرح عمدی را قصاص تعیین کردند. (حجتی.۱۳۹۰٫ص۲۱۷)
۳-۴ گفتار دوم : قصاص حق مجموعه ای است یا انحلالی
هرگاه اولیای دم، گروهی باشند و فقط بعضی از آنها خواهان قصاص باشند، آیا این بعض به تنهایی و بدون دیگر اولیای دم حق قصاص دارند؟ فقهای ما این بحث را در ضمن دو مساله طرح کرده اند: مساله نخست: اگر بعضی از اولیای دم خواستار عفو یا دیه باشند، آیا جایز است بعضی دیگر از آنان مستقلا خواستار قصاص شوند یا جایز نیست و با تقاضای عفو یا دیه از سوی گروه اول، حق قصاص ساقط خواهد شد و گروه دوم حق قصاص نخواهند داشت؟ در این مساله چنین نسبت داده شده که همه فقهاء قائل به عدم سقوط حق قصاص هستند و معتقدند بعد از پرداخت سهم دیه دیگر اولیا، قصاص جایز است. مساله دوم: آیا استیفای حق قصاص از سوی بعضی از اولیا بدون حضور یا اذن دیگر اولیا جایز است یا جایز نیست؟ رای مشهور فقهای ما در این مساله آن است که بعض اولیا به تنهایی حق استیفای قصاص را ندارند، بسیاری از فقها در کتب خود بدین فتوا تصریح کرده اند. بدون شک، این دو مساله در طرف نفی – یعنی عدم جواز- متلازم هستند، بدین معنی که اگر در مساله نخست قائل به عدم جواز شدیم و گفتیم که در صورت عفو یا اخذ دیه از سوی بعضی از اولیا، حق قصاص ساقط می شود، به ناچار عدم جواز استیفای حق قصاص از سوی بعض از اولیاء به تنهایی نیز مترتب بر آن خواهد بود. زیرا اگر حق قصاص، حق ثابت هر یک از وارثان نباشد بلکه حقی باشد که به مجموع آنان تعلق دارد، بنابراین هیچ یک به تنهایی و بدون اینکه دیگر ورثه بخواهند نمی تواند این حق را استیفا کند. فقط پس از آنکه در مساله اول برای هر یک از ورثه به طور مستقل قائل به ثبوت حق قصاص شدیم و گفتیم این حق، با عفو بعضی از اولیاء، ساقط نمی شود، آنگاه جای گشودن این بحث در مساله دوم است که آیا از نظر ایجابی نیز این مساله با مساله نخست متلازم است؟ از ظاهر جواهر و کتب دیگر به دست می آید که تلازم میان این دو مساله هم در نفی است و هم در اثبات و اگر در مساله نخست گفتیم هر یک از ورثه مستقلا حق قصاص دارد، در مساله دوم نیز باید بگوییم هر یک از ورثه به تنهایی می تواند حق خود را استیفا کند. شاید به همین جهت نیز در مبانی تکمله المنهاج به جای این دو مساله، یک مساله آورده شده است: اگر مقتول اولیای متعددی داشته باشد آیا هر یک از آنها می تواند مستقلا و بدون اذن دیگر اولیاء قاتل را قصاص کند؟ دو وجه هست، وجه اول- جواز قصاص برای هر یک از اولیا مستقلا- روشن تر است.(خالقی، ۱۳۹۸٫ص۸۳)
مولف در شرح این مساله، از مساله نخست هم بحث کرده که آیا در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعض از اولیاء، حق قصاص ساقط می شود؟ سرانجام، وی جواز استقلال هر یک از اولیاء در استیفای حق قصاص را از نتایج قول به عدم سقوط حق قصاص قرارداده است. البته همان گونه که یاد کردیم، در متون فقهی ما این دو بحث به صورت دو مساله جداگانه مطرح شده است، بلکه در متون فقهی عامه نیز چنین است اگر چه اکثر آنان در صورت عفو یا اخذ دیه از سوی بعض از اولیاء به سقوط حق قصاص رای داده اند. ما در اینجا هر یک از این دو مساله را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم، میزان تلازم و ابتنای یکی از این دو مساله بر دیگری در ضمن بحث روشن خواهد شد.(همان منبع،ص۸۶)
۳-۱-۴ مبحث اول:
آیا اگر بعضی از اولیای دم، از حق خود گذشتند یا دیه گرفتند، حق قصاص اولیای دیگر نیز ساقط می شود؟ عبارات فقهای ما در این مساله صراحت دارند که حق قصاص ساقط نمی شود، خلاف این قول فقط در دو کتاب نقل شده است: یکی در کتاب من لا یحضره الفقیه که به ذکر این روایت که دلالت بر سقوط حق قصاص دارد اکتفا شده است: روی انه اذ اعفی واحد من اولیاء الدم ارتفع القود،روایت شده که هرگاه یکی از اولیای دم عفو کرد، قصاص مرتفع می شود. دیگری در کتاب شرایع که فقط در فرض گرفتن دیه از سوی بعض از اولیا و نه در فرض عفو، این گونه آمده است: هرگاه اولیا بیش از یک نفر باشند، همه حق قصاص دارند، اگر برخی از آنان خواهان دیه شدند و قاتل هم پذیرفت، پس از پرداخت دیه، بنا به روایتی، قصاص ساقط می شود. اما رای مشهور آن است که قصاص ساقط نمی شود و دیگر اولیا پس از آنکه سهم دیه ای را که قاتل پرداخته بود به او برگرداندند، حق قصاص خواهند داشت. اگر قاتل حاضر نشد سهم دیه به کسی که خواهان دیه است بپردازد، کسانی که خواهان قصاص او هستند می توانند پس از آنکه سهم دیه شریک خود را پرداختند. قاتل را قصاص کنند. اگر برخی از اولیا، قاتل را عفو کردند، حق قصاص ساقط نمی شود و دیگر اولیا می توانند پس از پرداخت سهم دیه عفو کننده به قاتل، او را قصاص کنند. پاره ای از متاخران از جمله صاحب ریاض و صاحب مفتاح الکرامه و صاحب جواهر و دیگران، به این اجماع یا عدم خلاف استناد کرده اند، بلکه در جواهر آمده است که این مساله مفروغ منه است و جای بحث ندارد. اما انصاف آن است که به دست آوردن اجماع تعبدی کاشف از قول معصوم در مثل این مساله که روایات متعددی درباره آن وجود دارد و قائلان به جواز سقوط قصاص در این مساله استدلالهای گوناگونی دارند، جدا مشکل است. افزون بر این، صاحب شرایع در مورد قائلان به این قول، تعبیر (مشهور) را آورده بود، بلکه در کتاب خود -مختصر النافع- تعبیر(انه الاشبه) را به کار برده است.(شریفیان.۱۳۷۶٫مقاله پژوهشی ش ۷۸٫ص۶)
برخی دیگر از فقها نیز در مورد این قول، تعبیر (اشهر) را به کار برده اند که معنای این تعبیر آن است که قول مخالف آن نیز مشهور است یا دست کم نادر نیست. بنابراین، اثبات این حکم با چنین پندار اجماعی، هم از نظر صغری و هم از نظر کبری مورد اشکال است، پس باید به سراغ ادله دیگر رفت. تردیدی نیست که مقتضای اصل اولی لفظی و عملی، حرمت قتل نفس محترم است مگر به حق، بنابراین، هرگاه در موردی، جواز قصاص، با دلیل ثابت نشد، عمومات حرمت قتل از قبیل (دم المسلم علی المسلم حرام)، مرجع خواهد بود. مقتضای اصل عملی عقلی و شرعی نیز حرمت قتل نفس محترکمه است. برخی گفته اند: بعد از عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعض از اولیای دم، مقتضای استصحاب، بقای حق قصاص برای هر یک از اولیاء است، بنابراین مقتضای اصل عملی، جواز قصاص است- شاید ظاهر سخن شیخ در خلاف، همین معنا باشد-. پاسخ این سخن آن است که این استصحاب جاری نیست زیرا حالت سابق یقینی، جواز قصاص برای هر یک از اولیا نیست، بلکه جواز قصاص برای مجموع اولیاء است و این حق مجموعی، با صدور عفو از ناحیه یکی از ایشان، ساقط می شود. (دکتر میر حسینی ،۱۳۸۹، ص ۱۶)
ثبوت این حق برای هر یک از اولیاء، مشکوک الحدوث است و مسبوق به عدم نیز می باشد، و همان گونه که روشن است جریان استصحاب، چنین حقی را نفی می کند نه اثبات. آری اگر فرض شود که حدوث این حق برای هر یک از اولیاء به طور جداگانه ثابت و محرز است و شک شود در سقوط تعبدی آن بعد از عفو بعضی از اولیا، مقتضای استصحاب، بقای این حق است بر اساس مقتضای اصل اولی: کسی که در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعضی از اولیاء قایل به جواز قصاص برای دیگر اولیاء است، باید این مدعا را با دلیلی که حاکم بر این اصل باشد اثبات کند. برای اثبات این مدعا به دو دلیل اساسی استدلال شده است.
۳-۲-۴ مبحث دوم:
ظهور آیه (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا) آن است که خداوند ولی مقتول را مسلط بر قصاص قرار داده است. ادعا شده که ظهور آیه در آن است که این حق به نحو انحلالی به اولیاء داده شده است و حق قصاص برای هر یک از وارثان، مستقلا ثابت است. در کتاب مبانی تکمله المنهاج در توضیح و تفصیل این استدلال آمده است: دلیل آنچه گفتیم این است که حق قصاص از این سه صورت بیرون نیست: یا حقی است قائم به مجموع مانند حق خیار، یا حقی است قائم به جامع به نحو صرف الوجود، یا حقی است قائم به جامع به نحو انحلال. صورت اول علاوه بر آنکه دلیلی ندارد و خلاف ظاهر آیه کریمه است، با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد، زیرا با توسل به عفو یکی از اولیا چه عفو مجانی و چه با اخذ دیه می توان گفت: حق قصاص از دیگر اولیا ساقط شده و بر این اساس اگر یکی دیگر از این اولیاء جانی را بکشد، او را به ستم کشته و باید قصاص شود. (محمدی،م ش۵،۱۳۹۰٫ص۷)
در حالی که التزام به چنین فتوایی ناممکن است. صورت دوم نیز همانند صورت نخست است و لازمه آن، سقوط حق قصاص با صدور عفو یا اخذ دیه از جانب یکی از اولیا است. صورت سوم، از همه روشن تر است، ظاهر آیه مبارکه (ومن قتل مظلوما نیز…) همین صورت است، تقریب این استظهار آن است که همواره انحلال موضوع، انحلال حکم را در پی دارد و حکم مجعول آیه که برای طبیعی ولی جعل شده است. به تعداد افراد اولیا انحلال می یابد، بنابراین هر فردی از افراد طبیعی ولی، حق جداگانه دارد. نباید این گونه جعل را با جعل حق خیار قیاس کرد، زیرا حق خیار حق واحد ثابتی برای مورث است و وارث همین حق واحد را از او به ارث می برد و به ناچار همین حق واحد مال مجموع ورثه خواهد بود. (همان منبع.ص۸)
اما حق قصاص این گونه نیست، این حق از آغاز برای ولی جعل شده است و اینکه این حق واحد یا به تعدد موضوع خود، متعدد باشد بسته به دلالت دلیل آن است. نتیجه این استدلال، تفصیل میان حق قصاص نفس و حق قصاص اطراف برای ورثه است، بدین معنا که اگر در مورد قصاص اطراف، مجنی علیه قبل از قصاص کردن بمیرد، اولیای او حق قصاص را از او به ارث می برند و این حق واحدی است برای مجموع ورثه زیرا حق واحدی برای مجنی علیه که به مجموع ورثه انتقال می یابد. از همه همین رو صاحب مبانی تکمله المنهاج در دنباله این بحث به تدارک پرداخته و می فرماید: نکته ای که باقی می ماند آن است که آنچه ما درباره انحلال گفتیم فقط مربوط به مواردی است که حق قصاص، ابتدائا برای اولیا جعل شده باشد اما اگر از جهت ارث برای آنها جعل شده باشد، مثلا اگر جنایتکاری دست کسی را به عمد قطع کند و اتفاقا مجنی علیه قبل از قصاص کردن او بمیرد، حق قصاص به ورثه مجنی علیه منتقل می شود و چون یک حق است مانند حق خیار به مجموع ورثه تعلق گیرد. (الیاسی.۱۳۷۶٫ص۳۴٫۳۹)
نتیجه این امر آن است که حق قصاص با اسقاط یکی از این ورثه ساقط می شود. هم چنین هیچ یک از ورثه نمی تواند بدون اذن دیگران، جانی را قصاص کند. هر گاه حق قصاص با اسقاط بعضی از ورثه ساقط شود، باقی ورثه می توانند مطالبه دیه از جانی کنند چرا که حق مسلم نباید هدر رود. این استدلال به جهات ذیل مخدوش است:
در صدر سخن ایشان- که خود دلیلی مستقل از آیه به نظر می رسد- آمده است که ممکن نیست حق قصاص همچون حق خیار قائم به مجموع باشد زیرا دلیلی بر آن نیست و با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد. این سخن ایشان را نمی توان پذیرفت زیرا:
اولا:
همان گونه که گذشت در صورت تعدد اولیاء هیچکدام از آنها جداگانه حق قصاص ندارند و عدم دلیل برای عدم جواز قصاص کافی است، زیرا نسبت میان اینکه حق قصاص، قائم به مجموع باشد یا قائم به فرد فرد ورثه به طور جداگانه، نسبت اقل به اکثر است و در این میان آنچه که زاید بر مقدار متیقن است مشمول ادله حرمت قتل می باشد. مقدار متیقن در اینجا عبارت است از (جواز قصاص در صورتی که مجموع ورثه خواهان آن باشند)، و بر این اساس استقلال هر یک از ورثه در داشتن حق قصاص جایز نخواهد بود و در صورت عفو یا گرفتن دیه از سوی بعضی از ورثه، دیگر وارثان حق قصاص نخواهند داشت. (صادقی .ج۱٫تهران.۱۳۸۸٫ص۹۴)
ثانیا:
اینکه فرموده این احتمال که حق قصاص قائم به مجموع باشد، با حکمت وضع قصاص منافات دارد، بسیار عجیب می نماید، زیرا از کجا معلوم شد که حکمت وضع قصاص همان استقلال هر یک از ورثه در داشتن این حق است؟ بلکه شاید بتوان گفت: قرار دادن چنین حقی برای مجموع ورثه، با حکمت حفظ دماء و هم چنین با باب ارث مناسبت دارد. چنانکه در دیگر حقوقی که از مورث به ورثه منتقل می شود نیز چنین است و این حق اگر چه فرض شود ابتدائا برای ورثه جعل شده بود، اما بدون هیچ اشکالی این حق به عنوان ارث برای ایشان قرار داده شده است. علاوه بر این، ایشان گفته اند لازمه اینکه حق قصاص را قائم به مجموع ورثه بدانیم آن است که اگر یکی از ایشان جداگانه اقدام به قصاص جانی کند، باید محکوم به قصاص شود. این سخن نیز تمام نیست چرا که حتی بنابر قول به عدم جواز استقلال در حق قصاص، باز برخی فتوا داده اند که اگر یکی از ورثه مستقلا اقدام به قتل جانی کند، حکم به قصاص او نمی شود. (صادقی .۱۳۸۸٫ص۱۰۳)
شهید ثانی در غایه المراد می گوید: بر این دو قول دو حکم تفریع می شود: تعزیر قاتل یا عدم تعزیر او نزد ما نزدیک تر به واقع آن است که حکم به قتل او نشود زیرا سهمی از خون مقتول (جانی) نسبت به قاتل هدر بوده است، علاوه بر این قتل مورد شبهه نیز بوده است چرا که فقهای مدینه و شیخ طوسی استقلال هر یک از ورثه را در حق قصاص جایز دانسته اند و فقط در اباحه سبب شبهه است.بر فرض که سخن شهید ثانی نیز تمام نباشد و ادله قصاص شامل چنین موردی نیز شود، ملتزم به قصاص می شویم و این التزام هیچ محذوری هم ندارد چنانکه اگر وارث بعد از عفو جانی او را به قتل برساند، محکوم به قصاص خواهد شد.
۲- دلالت انحلالی آیه و اثبات حق قصاص مستقلا برای هر یک از ورثه، جای اشکال دارد بلکه ممنوع است. زیرا: اولا:  می توان ادعا کرد که آیه از این جهت در مقام بیان نیست تا به اطلاق (ولی) نسبت به هر یک از ورثه مستقلا تمسک کرد. آیه فقط در صدر بیان جعل سلطنت برای ولی است به مقدار جنایت نه بیشتر و به همین جهت به دنبال آن آمده است: (فلا یسرف فی القتل).
ثانیا:  می توان ادعا کرد که حقی که آیه جعل کرده است بر عنوان (وارث) جعل نشده بلکه بر عنوان (ولی) جعل شده و ولی به معنای کسی است که برای او ولایت و سلطنت جعل شده باشد. پس هرگاه احتمال داده شود که حق مجعول، یک حق باشد که برای مجموع جعل شده باشد، عنوان ولی صدق نمی کند مگر بر مجموع نه بر یک یک ورثه، بر این اساس، انحلال محرز نیست. (صادقی .۱۳۸۸٫ص۱۰۸)
ثالثا:  می توان ادعا کرد که از تعبیر ولی به معنای وارث چنین به دست می آید که اگر چه این حق در حال حیات از آن میت نبوده است، ولی در طول مرگ برای او قرار داده شده و از او به ورثه اش منتقل می شود، زیرا این حق به عنوان ارث برای آنان ثابت است و این به معنای انتقال از میت به آنان است. در برخی از روایات آمده است اگر مقتول بدهی داشته باشد و مالی نداشته باشد، بدهی او از دیه اش پرداخت می شود.() در برخی دیگر از روایات آمده است که اگر کسی به ثلث مالش وصیت کند سپس کشته شود، وصیت او ثلث دیه را نیز شامل می شود. (آخوندی،۱۳۸۵٫ص۱۱۷)
در روایتی دیگر آمده است که مقتول به دیه خود سزاوارتر از دیگران است.() مدلول این روایات بدان معنا است که دیه قتل نیز از اول برای میت جعل شده و سپس از او به وارث منتقل می شود، بنابراین به مقتضای استظهار یاد شده، حق قصاص نیز باید این گونه باشد، دست کم می توان این نکته را قرینه ای برای دلالت آیه بر معنای مذکور دانست یا می توان گفت با توجه به این نکته، آیه اجمال پیدا می کند و دلالتی بر خلاف معنای یاد شده نخواهد داشت. بدین ترتیب روشن می شود که استدلال به آیه برای اثبات قول مشهور ناتمام است، زیرا اگر ادعا نشود که ظهور آیه در انتقال حق قصاص از میت به همه اولیا است، دست کم ظهوری در خلاف این معنا نیز ندارد و در این صورت، همان گونه که اشاره کردیم، ادله حرمت قتل، مرجع خواهد بود.
۳- ایشان در توجیه و تقریب استدلال مذکور آورده اند که در قصاص نفس، حق ابتدائا برای ولی که به معنای وارث است، جعل شده است و در نتیجه، این حق برای هر یک از وارثان، مستقلا وجود دارد و مانند حق خیار نیست که یک حق برای مجموع ورثه بوده و از میت به آنان منتقل شده باشد. این تقریب و توجیه، نتایج و لوازمی دارد که از نظر فقهی نمی توان به آنها ملتزم شد، از جمله:
الف: براساس این تقریب باید میان قصاص نفس و قصاص اطراف، قائل به تفصیل شد و در اولی حق را از آن فرد فرد اولیا به طور جداگانه دانست و در دومی از آن مجموع اولیا. خود معظم له بدین نکته تفطن یافته و لذا آن را در دنباله کلامش استدراک کرده است. (تبرایی.۱۳۸۴٫ص۷)
ب: در حق قصاص نفس نیز به ناچار باید میان وارث بلافصل مقتول و وارث با واسطه او، تفصیل قائل شد، بدین معنا که اگر ولی مقتول، وارث بلافصل او باشد در این صورت مستقلا حق قصاص خواهد داشت اما اگر وارث اول تصادفا قبل از قصاص فوت کرده باشد و حق قصاص، از او به ورثه اش انتقال یافته باشد و ورثه نیز متعدد باشند، در این صورت، حق قصاص از آن مجموع ورثه خواهد بود نه فرد فرد آنان به طور مستقل.
ج: براساس تقریب یاد شده، در مواردی لازم می آید که در قصاص نفس، دو گونه حق برای ورثه قائل شویم برخی را مستقلا و برخی را مجموعا و مشترکا دارای حق قصاص بدانیم، مثلا اگر مقتول، دو ولی داشته باشد و یکی یا هر دو قبل از قصاص فوت کنند و یکی از آن دو، یک وارث و دیگری ورثه متعدد داشته باشد، در این حالت، وارث ولی اول مستقلا حق قصاص دارد و برخلاف ورثه ولی دوم که مجموعا چنین حقی را دارند. فقها به هیچ یک از این تفصیل ها ملتزم نشده اند بلکه التزام به چنین تفصیل هایی، ممکن نیست، زیرا این تفصیل ها، خلاف ارتکاز فقهی و متشرعی و خلاف سیره عملی است.(همان منبع.ص۱۳)
استیفای حق قصاص و موارد مبتلا به آن امر نادری در خارج نیست و اگر برخی از این تفصیل ها از نظر فقهی ثابت می بود به روشنی نزد متشرعان انعکاس می یافت. در صحیحه جمیل از قول امام باقر یا صادق(ع) آمده است: اذا مات ولی المقتول قام ولده من بعده مقامه بالدم، هرگاه ولی مقتول بمیرد فرزند او، قائم مقام او در خونخواهی است.حتی برخی قائلند که مقتضای اطلاق لفظ ی و مقامی این حدیث آن است که هر یک از فرزندان ولی مقتول، قائم مقام او در همه حقوق او است. بنابراین اگر قصاص برای ولی مقتول به نحو استقلال وضع شده باشد، این حق برای هر یک از فرزندان او نیز به همین صورت خواهد بود. حاصل آنکه التزام به این گونه تفصیل ها حتی در مورد اول- تفصیل میان قصاص نفس و قصاص اطراف- بسیار مشکل است تا چه رسد به موارد بعدی و تفصیل میان اولیا در قصاص نفس. ( آشوری، ۱۳۷۶٫ص۱۴۹)
۳-۳-۴ تمسک به روایات :

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

دسترسی به منابع مقالات : بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۳

-شرایط ثبوت قصاص (شرایط عمومی قصاص )
-شرایط اضافی در قصاص عضو
– شرایط خاص برخی از اعضا
-شرایط اجرای قصاص
– موانع اجرای قصاص
– سقوط قصاص
۲-۴ شرایط عمومی قصاص :
هرچند قصاص مجازات اصلی برای جرایم علیه اشخاص می باشدلکن ثبوت ان منوط به وجود شرایطی است که مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
۱-تساوی در عقل:
از دیگر شرایط ثبوت قصاص تساوی در عقل میان قاتل و مقتول است، به طوری که فقدان آن موجب انتفای قصاص می گردد. دفع کیفر قصاص در این شرایط گاه از آن جهت است که نبود قوه تعقل در جانی موجب تحول ماهوی قتل شده و آن را از صورت جنایت عمدی خارج می سازد؛ چنان که جنایات مجنون و غیربالغ عمد تلقی نشده و برخی آن را از موارد جنایت در حکم خطای محض -که موجب ضمان عاقله است- قلمداد کرده اند. (شهید ثانی؛ شرح اللمعه، ج ۱۰، ص ۶۵) ‌
قانون گذار در ماده ۳۰۱ قانون مجازات اسلامیامده است ،قصاص در صورتی ثابت می شود که مجنی علیه عاقل باشد.اگر فرد دیوانه ای عاقلی را بکشد، یک دیوانه دیگر قصاص نمی گردد و دیه مقتول را باید عاقله مجنون پرداخت نماید. (نجفی؛ جواهرالکلام، ۴۲، ص ۱۷۷ – امام خمینی؛ تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۲۵۳)صاحب جواهر در این مورد حدیثی را از امام صادق (ع) ذکر کرده است: <فی خبرالسکونی ان محمد ابن ابی بکر کتب الی امیرالمؤمنین (ع) سئله عن رجل مجنون قتل رجلاً عمداً فجعل الدیه علی قومه و جعل عمده و خطاه سواء الی غیر ذلک. از امام صادق (ع) سؤال شد در مورد مرد دیوانه ای که مردی را به طور عمد کشته بود. حضرت فرمودند: دیه او برعهده عاقله اوست؛ زیرا که عمد و خطای او یکسان می باشد. (نجفی؛ جواهرالکلام ۲، ص ۱۷۸- حر العاملی؛ وسایل الشیعه، باب ۸ من ابواب العاقله من کتاب الدیات، ج اول)در کتاب نهایه و مهذب آمده است: اگر مجنونی عاقله نداشته باشد، دیه او برعهده بیت المال می باشد. (نجفی؛ جواهرالکلام. ص ۱۷۸)
برخی حقوق دانان اسلامی دفع قصاص از قاتل مجنون را به قاتل صغیر نیز تسری داده اند و بر این باورند که هرچند قتل کودکان باوجود شرایط لازم، قتل عمدی است؛ اما نظر به فقدان شرط تساوی در عقل، اجرای قصاص منتفی خواهد بود. این گروه در استدلال سخن خود می گویند: صغیر و مجنون در خصوصیتی که موجب دفع قصاص است، مشترک هستند (حلبی؛ الکافی فی الفقه، ص ۳۸۴) و برای توجیه رأی خویش به این روایت استناد کرده اند: <فلا قود لمن لایقاد منه( >حر العاملی؛ وسایل الشیعه، باب ۲۸ من ابواب القصاص فی النفس، ج ۱۹)قائلان به این قول، روایت مذکور را مخصص عمومات قصاص می دانند و می گویند: اگر بالغی نابالغی را بکشد، قصاص نمی شود. (خویی؛ ج ۲، صص ۷۱ و ۷۲)
اما قول مشهور فقهای امامیه عدم قصاص قاتل کودکان را مخالف عموم ادله قصاص برشمرده و بیان می دارد که این روایت بیانگر این مطلب نمی باشد. (نجفی؛ جواهرالکلام ، ص ۱۷۳)
قانون گذار نیز در موافقت با نظریه مشهور حقوق دانان اسلامی در ماده ۳۰۴ قانون مجازات اسلامی آورده است: جنایت عمدی نسبت به نابالغ،موجب قصاص می شود. ‌اما طفل در برابر کشتن طفل دیگر و همچنین کشتن بالغ قصاص نمی شود؛ زیرا بلوغ شرط مشهوری است و بعضی از اصحاب در این مورد ادعای اجماع کرده اند. (نجفی؛ ۱۳۸۰، ص ۱۷۸ )
در تحریرالوسیله آمده است که کودک در برابر کشتن کودک و بالغ کشته نمی شود؛ اگرچه به ۱۰ سال یا ۵ وجب قد رسیده باشد.(امام خمینی؛ ۱۳۶۰، ص ۴۶۹)
۲- فقدان رابطه پدری:
چنانچه شخصی اقدام به قتل عمدی پدر خویش نماید، محکوم به قصاص می گردد. (نجفی، ۱۳۸۰، ص ۱۶۹)
فقهای اسلامی مانعیت رابطه پدری در اجرای قصاص را به روایات متعددی مستند ساخته و بر آن ادعای اجماع نموده اند. از جمله این روایات می توان به روایت لایقاد الوالد بالولد>؛ پدر در برابر کشتن فرزند قصاص نمی شود، اشاره کرد. (حر عاملی؛ ج ۱۹، ص ۵۶) ‌
بنابراین رابطه پدری تنها موضوع قصاص را منتفی ساخته و موجب سقوط دیه و کفاره نمی گردد. افزون بر آن، قاتل به مجازات تعزیری نیز محکوم می شود. (نجفی؛ ، ص ۴۳۲، باب بیستم)
دلیل این مطلب اجماع علمای شیعه است و ماده ۳۰۱ ق. م. ا نیز بر این امر دلالت دارد که پدر و جدّ پدری در صورت قتل فرزند و نوۀ خود قصاص نمی‌شوند ولی محکوم به پرداخت دیه و تعزیر می شوند و این حکم مخصوص پدر است و در طرف مادر جاری نمی‌شود. وفرقی نمی کند که پدر کافر باشد یا مسلمان ویا فرزند پسر باشد ویادختر .
۳- مهدورالدم نبودن مقتول:
مهدورالدم نبودن مقتول به معنای آن است که شارع خونش را باطل و هدر نگردانیده باشد. بنابراین هرگاه کسی دشنام دهنده به پیغمبر (ص) یا مرتد فطری را بکشد یا در دفاع مشروع فردی را به قتل برساند، قصاص نمی شود. (مقارنه تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، ص ۴۴۳)
در عین حال، فقها گفته اند که هرگاه مجرمی به خاطر ارتکاب زنای محصنه یا لواط واجب القتل باشد و کسی به جز امام(ع) یا نایبش، او را بکشد، نه قصاص دارد و نه دیه. (نجفی؛ جواهرالکلام، ج ۴۲، صص ۱۶۷، ۱۹۰ و ۱۹۱)قانونگذار درماده ۳۰۳ ق.م.ا. ماده ۳۰۳ – هرگاه مرتکب، مدعی باشد که مجنیٌ علیه، حسب مورد در نفس یا عضو، مشمول ماده(۳۰۲) این قانون است یا وی با چنین اعتقادی، مرتکب جنایت بر او شده است این ادعا باید طبق موازین در دادگاه ثابت شود و دادگاه موظف است نخست به ادعای مذکور رسیدگی کند. اگر ثابت نشود که مجنیٌ علیه مشمول ماده(۳۰۲) است و نیز ثابت نشود که مرتکب بر اساس چنین اعتقادی، مرتکب جنایت شده است مرتکب به قصاص محکوم میشود ولی اگر ثابت شود که به اشتباه با چنین اعتقادی، دست به جنایت زده و مجنیٌ علیه نیز موضوع ماده(۳۰۲) نباشد مرتکب علاوه بر پرداخت دیه به مجازات مقرر در کتاب پنجم«تعزیرات» محکوم میشود.
۴–مساوات در کفر و دین:
فقهای امامیه اجماعاً معتقدند که مسلمان در برابر کافر به قصاص نمی‌رسد خواه کافر ذمی‌یا غیر ذمی‌باشد بدلیل اینکه خداوند ذر قرآن می‌فرماید: «ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا. سوره نساء آیه ۱۴۱ولی اگر مسلمان به قتل کفار عادت کرده باشد در این صورت محکوم به قصاص است. حال اگر کافری، کافر دیگر را به قتل برساند آیا می‌توان او را قصاص می‌کرد در جواب گفته می‌شود بلی بدلیل روایتی که در این مورد است که حضرت علی (ع) این عمل را انجام داده‌اند و ماده ۲۱۰ ق. م. ا نیز بر این امر تصریح دارد.
۵- وجود شرایط تکلیف:
شرایط عامه تکلیف یعنی عقل وبلوغ واختیار می باشد در صورتیکه یکی از این شرایط نباشد جنایت در حکم خطأ محض محسوب می‌شود که طبق ماده ۳۰۷ قانون مجازات اسلامی قصاص ندارد ماده ۳۰۷- ارتکاب جنایت در حال مستی و عدم تعادل روانی در اثر مصرف مواد مخدر، روانگردان و مانند آنها، موجب قصاص است مگر اینکه ثابت شود بر اثر مستی و عدم تعادل روانی، مرتکب به کلی مسلوب الاختیار بوده است که در این صورت، علاوه بر دیه به مجازات تعزیری مقرر در کتاب پنجم«تعزیرات» محکوم میشود. لکن اگر ثابت شود که مرتکب قبلاً خود را برای چنین عملی مست کرده و یا علم داشته است که مستی و عدم تعادل روانی وی ولو نوعاً موجب ارتکاب آن جنایت یا نظیر آن ازجانب او میشود، جنایت، عمدی محسوب میگردد.وطبق رای دیوانعالی کشور بشماره ۱۵۸۴ بتاریخ ۱۳۷۱حالت رونی متهم به علت استعمال مواد مخدر ویا فشار فقر وگرفتاری …موجب رافع تکلیف نیست وماده ۲۲۴ منحصر در افرادی است که مسلوب الاراده در اثر مستی است مشروط به انکه قبلا برای عمل قتل خود را مست نکرده باشد .
۲-۵ شرایط اختصاصی قصاص عضو
۱- تساوی در اصلی بودن اعضاء
موافق ماده ۲۹۳ ق. م. ا اگر کسی عضو زائدی را از کسی قطع کند و جانی عضو زائد مشابه نداشته باشد جانی قصاص نمی‌شود، زیرا در قصاص تساوی در اصل و زیادی لازم است.
۲-  تساوی در محل عضو مجروح یا مقطوع
شرح این شرط در ماده ۲۷۵ ق. م. ا بیان شده که در قصاص عضو تساوی محل معتبر است باید در مقابل قطع عضو طرف راست عضو همان طرف قصاص می‌شود… و در صورتی که مجرم دست راست نداشته باشد دست چپ او و چنانچه دست چپ هم نداشته باشد پای او قطع خواهد شد.
۳- قصاص موجب تلف جانی یا عضو دیگر او نشود.
شرح این شرط در ماده ۲۷۷ ق. م . ا بیان شده است و در این خصوص اختلافی بین اصحاب موجود نیست که اگر قصاص عضو موجب هلاکت مقتص منه شود قصاص جایز نیست و حکم ادعای اجماع دلالت بر آیه مبارکه: فاعتدوا علیه به مثل ما اعتدی علیکم می‌باشد.(قانون مجازات اسلامی ماده ۲۷۴)
۴-  تساوی اعضا در سالم بودن.
عضو سالم در برابر عضو ناسالم قصاص نمی‌شود و فقط دیه آن عضو پرداخت می‌شود، لکن عضو ناسالم در برابر عضو سالم قصاص می‌شود.
۵-  قصاص بیشتر از اندازه جنایت نباشد.

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است