بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۱۳

در قصاص، این امر مسلم است که چنانچه برخی از اولیای دم از حق قصاص صرف نظر کنند، یا قاتل را ببخشند، یا تقاضای دیه کنند، دیگر ورثه می توانند با پرداخت دیه به دیگر اولیای دم یا قاتل، تقاضای قصاص کنند. بنابراین در صورتی که بعضی از اولیای دم ساکت، جاهل، و یا مجنون باشند، بطور اولی دیگر اولیای دم می توانند قصاص کنند. (نجفی، ۴۱/۲۷۲)
در صورتی که برخی از اولیای دم، صغیر، مجنون، غایب و یا ساکت باشند و در قصاص مشارکت نداشته باشند، حسب مورد بعد از کبیر شدن، بهبودی حاصل کردن، حاضر شدن و یا اظهارنظر کردن، یا به استیفای قصاص رضایت می دهند که در این صورت قصاص انجام گرفته است و یا خواستار دیه هستند که سهم آنها در تضمین شده و به آنها پرداخت می شود؛ یا اینکه می خواهند قاتل را عفو کنند در این صورت دیه کنار گذاشته شده به ورثه قاتلِ قصاص شده پرداخت خواهد شد. بنابراین حقی از کسی تباه نخواهد شد.
حق قصاص اگر به کسی ارث رسد، نمی تواند تجزیه شود؛ زیرا نمی شود مثلاً قاتل را قصاص کرد. حال اگر بگوییم این حق برای همه ورثه از حیث مجموع برقرار شده است، نباید عفو و صرف نظر کردن برخی از اولیای دم به دیگر اولیای دم این حق را بدهد که بتوانند قصاص را استیفا کنند. پس باید این نظریه را پذیرفت که حق قصاص مانند حق قذف به تعدد اولیای دم متعدد و گذشت یکی موجب نمی شود تا حق از میان برود. حق قصاص‍در زمان حیات مقتول وجودنداردتا به ورثه منتقل شود؛ بلکه درواقع هنگامی که فرد کشته می شود این حق از ابتدا برای ورثه به وجود می آید. بنابراین با تعدد اولیای دم، این حق برای هرکدام از آنها برقرار می شود و تعدد چنین حقی معقول و صحیح می باشد. این حق قابل مقایسه با حق‍شفعه، حق‍خیار، حق‍تحجیر ومانندآن نیست که درزمان حیات متوفی حق واحدی بوده است وحالا به‍ارث رسیده است ودر واقع ورثه به عنوان جانشینِ متوفی آن حق را اعمال می کنند. (جواهرالکلام، کتاب الحدود، ج۴۱ ص۲۵۷)
۳-۷ گفتار دوم:
آیا بعضی از اولیا در غیاب دیگر اولیا یا عدم اذن آنان می‏توانند حق قصاص را استیفا کنند؟
به مشهور نسبت داده شده که در این مقام، استیفای حق قصاص جایز نیست مگر با اجتماع همه اولیا بر وکالت یا اذن به دیگری، در قبال مشهور، برخی قائل به جواز شدند اما با ضمان سهم دیه کسانی که اذن نداده‏اند، شیخ طوسی و گروهی از قدما، این رأی را برگزیدند. محقق در شرایع می‏نویسد: «اگر اولیای مقتول، جماعتی باشند، استیفای قصاص جایز نیست مگر بعد از اجتماع ایشان بر وکالت یا اذن دادن به کسی، شیخ طوسی می‏گوید: جایز است هر یک از اولیا مبادرت به قصاص کند و این کار او متوقّف بر اذن دادن دیگر اولیا نیست ولی او ضامن سهم دیه کسانی است که اذن نداده‏اند.( خسروشاهی .۱۳۸۸٫ ص ۲۸ )
صاحب جواهر در تعلیقه‏ای بر قول اول می‏گوید: نزد علامه و شهید اول و ثانی و مقداد و اردبیلی و فیض کاشانی و در غایه المرام، این قول، رأی مشهور شمرده شده است بدین معنا که باید همه اولیا در استیفای حق قصاص حاضر باشند یا به کسی غیر از خود وکالت و یا به یکی از میان خودشان اذن بدهند نه اینکه هر یک از ایشان ضربتی به جانی وارد سازند، بلی در بعضی حالات، مقصوّر است که همه اولیا هر کدام یک ضرب شمشیر به او بزنند. اگر اولیا در انتخاب یک نفر از خودشان و اذن دادن به او برای استیفای قصاص، منازعه کردند و همه آنان توانایی انجام این کار را داشته باشند، میان ایشان قرعه کشیده می‏شود. اگر در میان ایشان کسانی باشند که به خوبی قادر به استیفای قصاص نیستند مانند زن یا مریض یا فرد ناتوانی، باز بهتر آن است که آنان را در قرعه شریک کنند ولو این افراد برای استیفای قصاص کسی را وکیل کنند.(همان منبع .ص۳۰)
هم او در تعلیقه‏ای بر قول دوم می‏گوید: این قول از ابی علی و سید مرتضی و قاضی ابن برّاج و کیدری و ابن حمزه و ابن زهره، نقل شده است و در مجمع الفائده به اکثر فقها نسبت داده شده است؛ بلکه سید مرتضی و شیخ در خلاف و ابن زهره در غنیه و ظاهر مبسوط شیخ. ادعای اجماع بر این قول کرده‏اند، در کتاب خلاف، این قول به اخبار فرقه نیز نسبت داده شده است. این قول حجت است و از چند جهت تأیید می‏شود: اولاً، در باب قصاص، بنابر تغلیب و ترجیح قصاص است و لذا هرگاه همه اولیا عفو کنند مگر یک نفر، همان یک نفر حق قصاص دارد با اینکه قاتل [با عفو سایر اولیا [بخشی از جان خود را احراز کرده است. ثانیاً، هرگاه در صورت عفو بعضی از اولیا که قاتل، مالک بخشی از جان خود می‏شود، اجرای قصاص جایز باشد، در صورت سکوت اولیا یا به دست نیاوردن نظر آنان، اجرای قصاص به طریق اولی جایز خواهد بود. ثالثاً، ثبوت سلطه برای ولی مقتول، اقتضا می‏کند که هر یک از اولیا به تنهایی بر قصاص تسلّط داشته باشد، مقتضای اضافه‌شدن لفظ ولی به ضمیر مقتول «لولیه» همین است وگرنه سلطه ولی بر قصاص تمام نیست.(همان منبع .ص۳۳)
رابعاً، نظر اولیای غایب از سه حال بیرون نیست: یا قتل است یا دیه و یا عفو؛ اگر قتل باشد که مفروض آن است که حاصل شده است، و اگر دیه باشد که آن نیز از جانب قصاص کننده پرداخت می‏شود و اگر عفو باشد نیز به جای خود واقع شده است زیرا غرض از عفو، ثواب اخروی است و این ثواب برای عفو کننده محفوظ است. خامساً، این قول، مخالف اجماع عامه یا اکثریت ایشان است. سادساً، اشتراک در این حق همانند اشتراک در اموال نیست که تصرّف در آن بدون اذن شریک جایز نباشد: بلکه مراد از اشتراک در این حق آن است که هر یک از اولیا می‏توانند آن را استیفا کنند نه اینکه این حق میان ایشان قسمت شده و هر یک سهمی از آن را دارند، و نه اینکه حق مجموعی ایشان باشد؛ چرا که اوّلی (تجزیه حق قصاص) نامعقول و دومی (مجموعی بودن حق قصاص) با بقای این حق در صورت عفو بعضی از اولیا منافات دارد. ضمان دیه برای اولیایی که عفو نکرده‏اند از باب اشتراک نیست بلکه خود دلیل جداگانه دارد.(بوجاری.۱۳۷۴٫ص۱۴۳)
۳-۱-۷ تحقیق در مسأله
تحقیق در این مسأله می‏طلبد که در دو جهت بحث شود: جهت نخست اینکه در صورت شک و فقدان دلیل برای اثبات استقلال هر یک از اولیا در مقام استیفا، مقتضای قاعده اولیه چیست؟ جهت دوم بررسی ادله‏ای که برای اثبات استقلال هر یک از اولیا در مقام استیفای حق قصاص به کار گرفته شده یا ممکن است به کار گرفته شود.جهت نخست: ممکن است گفته شود مقتضای اصل، جواز استیفا است برای هر یک اولیا و اذن خواستن از دیگران، شرط نیست؛ چرا که اذن خواستن از دو جهت ممکن است لازم باشد، یا از جهت تکلیفی یعنی بر هر یک از اولیا حرام است به تنهایی و بدون مشارکت دیگران مبادرت به استیفا کند و یا از جهت وضعی یعنی حق منع دیگری از مبادرت برای هر یک از اولیا وضع شده است. با شک در ثبوت هر دو جهت، مقضای اصل، عدم لزوم استیذان خواهد بود و مرجع آن یا اصاله‌البرائه است از تکلیفی که ثبوت آن مشکوک می‏باشد یا استصحاب عدم حق منع است. بنابراین در اینجا بر عکس مسأله پیشین، مقتضای اصل، تغلیب قصاص است. اما این سخن تمام نیست، بلکه درست آن است که در این مسأله نیز مقتضای اصل، عدم جواز استقلال در استیفا و عدم جواز مبادرت هر یک از اولیا بدون اذن دیگران است؛ زیرا احتمال دارد حقی که از اول برای هر یک از اولیا است قصاصی باشد که موجب از دست رفتن حق دیگر اولیا نباشد. بر این پایه، شک برمی گردد به مقدار حقی که از اول برای هر یک از اولیا ثابت شده است که آیا این حق، مطلق و در تمام حالات بوده یا مقید به مشارکت دیگران و ضایع نشدن حق آنان در استیفا است؟ از آنجا که اصل این حق بر خلاف اصل اوّلی است، در صورت شک در حدود و مقدار آن به ناچار باید به مقداری که ثبوت آن یقینی است اکتفا کرد و مقدار زاید بر آن، با اصل لفظی یا عملی، منتفی است. به عبارت دیگر، حرمت قتل نفس از اول به صورت مطلق ثابت بوده است و دلیل جواز قصاص قاتل، مخصّص آن حرمت عام است، بنابراین هرگاه در مقدار و حدود جواز شک شود، در مقدار زاید بر جواز یقینی، مرجع، عموم عام است: مقتضای استصحاب نیز بقای حرمت است.(ایازی.م ش ۵ . تهران.۱۳۷۹٫ص۴۱)
اشکال: ممکن است گفته شود که در اینجا علم داریم که دلیل حرمت ساقط است؛ چرا که بی‏هیچ تردیدی حق قصاص مستقلاً برای ولی ثابت بوده و جانی نسبت به او به هر حال مهدور الدم است چه دیگران راضی به قصاص باشند چه نباشند. شک فقط در شرایط استیفا است نه در اصل حق قصاص و بر این اساس، نمی‏توان به عموم دلیل حرمت تمسّک کرد؛ زیرا علم به سقوط آن داریم. شک در ثبوت حرمت دیگری است که از جهت حق سایر اولیا در قصاص، عارض شده باشد و این حرمت بر فرض ثبوتش، تکلیف دیگری است غیر از آن حرمت نخستین و با اصل، نفی می‏شود.
پاسخ: دلیل حرمت قتل نفس یا قطع عضو، دلالت بر حرمتی شرعی دارد بدون آنکه این حرمت را مقید به جهت خاصی مثل حق غیر یا حق اللّه یا حق عام بودن، کرده باشد، این جهات، حیثیات و ملاکهای حکم هستند و حکم به آنها مقید نمی‏شود و تخصیص نمی‏پذیرد. اطلاق دلیل حرمت قتل نفس، حاکم است و نمی‏توان از تحت این اطلاق خارج شد مگر با دلیلی که جواز قتل را اثبات کند و آن ، دلیل قصاص است. بنابراین هرگاه امر مخصّص یا مقیدی بین اقل و اکثر دوران داشته باشد، در مورد شک، مرجع، عموم عام خواهد بود، چنانکه مقتضای استصحاب نیز بقای حرمت است. (ایازی.م ش ۵ . تهران.۱۳۷۹٫ص۴۳)
به سخنی دیگر، پس از آنکه پذیرفتیم که حق قصاص، حق واحدی نیست که برای مجموع ورثه جعل شده باشد، بلکه کسانی که عفو نکرده‏اند نیز حق قصاص دارند، شک می‏کنیم که آیا حق قصاص برای مجموع کسانی که عفو نکرده‏اند جعل شده و بنابراین هیچ یک از آنان نمی‏تواند به تنهایی و مستقلاً آن را استیفا کند؛ یا این حق برای هر یک از آنان مستقلاً جعل شده است؟ بدون تردید، شقّ دوم تقیید و تخصیص بیشتری را برای دلیل حرمت قتل نفس در بردارد بنابراین، مادام که تخصیص اثبات نشده باشد، اطلاق دلیل حرمت، آن را نفی می‏کند و در این حالت مانند سایر موارد دوران مخصّص بین اقل و اکثر باید به عموم عام رجوع کرد. براین اساس، مقتضای اصل لفظی و عملی در هر دو مسأله، عدم جواز قصاص است و از این جهت فرقی میان دو مسأله نیست.(همان منبع.ص۴۶)
جهت دوم: بررسی ادله استقلال هر یک از اولیا در استیفای حق قصاص:
۱ـ گروهی از فقها از جمله صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامه گفته‏اند که در سخنان برخی از قدما ادّعای اجماع شده و اکثر یا همه ایشان قائل به استقلال شده‏اند منتهی قصاص کننده ضامن سهم دیه غایبان است. اشکال این استدال آن است که:
اوّلاً: به جز در دو کتاب غنیه و خلاف، ذکری از اجماع به میان نیامده است و مراد از اجماع مذکور در این کتاب، اجماع مصطلح نیست، علاوه بر این، بیشتر کتب قدما اصلاً متعرّض این مسأله نشده‏اند.
ثانیاً: این گونه اجماعها بر فرض که ثبوت آنها را بپذیریم، احتمال مدرکی بودن آنها وجود دارد؛ زیرا کسی مثل ابن زهره که ادّعای اجماع کرده است، به دنبال آن، استدلال به ظاهر آیه مبارکه کرده و گفته مخالف این رأی مخالف ظاهر آیه است. پس، این مسأله، اجتهادی بوده و هیچ اجماع تعبّدی در مورد آن وجود ندارد، گرایش بیشتر متأخران به رأی مخالف آن، شاهدی بر این سخن است.
۲ـ با تمسّک به ظاهر آیه «ومن قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً…» ادّعا شده که آیه ظهور در انحلالی بودن حق قصاص دارد و ثبوت سلطه برای «ولی» مقتضی سلطه انفرادی هر یک از اولیا بر قصاص است، چه در غیر این صورت سلطه او بر قصاص تمام نخواهد بود.
این استدلال در مساله نخست نیز گذشت و همانجا اشکال آن را بیان کردیم، در اینجا می‏افزاییم که بر فرض دلالت آیه بر انحلالی بودن حق قصاص و قراردادن ولایت بر قصاص برای هر یک از ورثه مستقلاً، نهایت آن ثبوت اصل حق قصاص برای هر یک از ورثه به طور مستقل است، یعنی این حق، قائم به مجموع ورثه نیست بلکه قائم به فرد فرد ورثه است؛ اما کیفیت استیفای این حق و اینکه آیا اذن خواهی از دیگران و ضایع نشدن حق قصاص آنان نیز شرط است یا نه؟ این مطلب دیگری بوده و بیرون از مفاد آیه است؛ زیرا ظاهر آیه، بیان تشریع اصل حق قصاص برای ورثه و قرار دادن آن برای هر ولی و وارثی است، اما مقام استیفا و شروط آن، با این جهت بیان آیه، بیگانه است. از این رو به استناد آیه نمی‏توان شروطی از این قبیل را که استیفا باید به اذن امام یا در زمان حضور او باشد، یا قصاص با شمشیر انجام گیرد یا به گونه دیگری، یا هر شرطی از شروط استیفا را نفی کرد.( صادقی، ۱۳۹۰٫ ص ۱۵۵)
۳ـ در جواهر آمده است که در باب قصاص، بنابر «تغلیب» است، از این رو هرگاه همه اولیا به جز یک نفر از آنان، قاتل را عفو کنند، همان یک نفر می‏تواند قاتل را قصاص کند با اینکه قاتل به سبب عفو بعضی از اولیا مالک بخشی از حیات خود شده بود.(جواهر الکلام.ج۱٫تهران.ص۱۱۹)
اشکال این استدلال آن است که اگر مراد از تغلیب قصاص، همان مقتضای اصل هنگام شک باشد؛ پیش از این معلوم کردیم که مقتضای اصل، عدم جواز انفراد در استیفا است. و اگر مراد از تغلیب قصاص، بیان قاعده خاصی در باب قصاص باشد همانند آنچه در باب عتق گفته می‏شود که «بنابر تغلیب عتق است»، وجود چنین قاعده‏ای باید با دلیل خاص یا از مجموع ادلّه باب ولو به طریق فحوا و ملازمه اثبات شود و ما در اینجا چنین دلیلی نداریم. بلکه شاید امر بر عکس باشد زیرا در باب قصاص و حدود بنابر احتیاط است.
۴ـ استقلال هر یک از اولیا در استیفای قصاص، از طریق ملازمه با رأی مشهور در مسأله پیشین اثبات می‏شود. هر گاه که حق قصاص برای هر ولیی مستقلاً ثابت باشد و با عفو یا مطالبه دیه از سوی دیگر اولیا، ساقط نشود. بلکه در نهایت قصاص کننده ضامن سهم دیه دیگر اولیا خواهد بود؛ در این مسأله نیز باید هر یک از اولیا به صورت انفرادی حق استیفا داشته باشد. زیرا به تعبیر صاحب جواهر، سایر اولیا یا خواهان قصاص هستند یا دیه و یا عفو،مفروض آن است که خواسته اول با اجرای قصاص، حاصل شده است و دیه نیز از جانب قصاص کننده پرداخت می‏شود و ثواب عفو نیز به جای خود باقی است، زیرا مقصود از عفو، دست‏یابی به ثواب اخروی بود که محقق شده است. این استدلال از دو جهت مخدوش است(همان منبع.ص۱۲۴)
اوّلاً: احتمال می‏رود که حق قصاص برای مجموع ورثه‏ای که خواهان کشتن قاتل هستند، جعل شده باشد نه برای فرد فرد آنان.
ثانیاً: بر فرض ثبوت حق قصاص برای فرد فردایشان، باز سخن صاحب جواهر درست نیست؛ زیرا حقی که برای ولی قرار داده شده این است که خود او مستقیماً یا غیر مستقیم، جانی را قصاص کند، نه اینکه جانی را کشته ببیند ولو به سبب دیگری مثل بلای آسمانی یا به وسیله شخصی دیگری غیر از ولی، کشته شده باشد. به عبارت دیگر، انتساب کشتن قاتل به خود ولی و اینکه این کار، قصاص از جانب ولی است و آثاری که بر این کار مترتّب است مثل تشفّی، از حقوق ولی بوده که در باب قصاص برای او قرار داده شده است و تکروی یکی از اولیا در استیفای حق قصاص، قطعاً موجب تضییع این حق نسبت به سایر اولیا خواهد شد .
بدین ترتیب روشن می‏شود که ملازمه‏ای میان دو مسأله یاد شده نیست. بلی در فرض نابالغ یا مجنون یا غایب بودن بعضی از اولیا به گونه‏ای که استیذان از آنان ممکن نباشد یا نیاز به زمان طولانی داشته باشد، اگر انتظار کشیدن را برای ولی رشید حاضر لازم بدانیم، موجب تضییع حق او در قصاص خواهد شد. بنابراین، در چنین فرضی لزوم انتظار به حکم اطلاق آیه ـ اگر قائل به آن باشیم‏ـ یا به حکم حدیث لاضرر، نفی می‏شود. بلکه گفته شده که عنوان «ولی میت» بر صغیر و مجنون صدق نمی‏کند اگرچه وارث هستند و این خود بحث دیگری است.( گرجی. ۱۳۹۰٫ص ۱)
نتیجه: بر هر دو مبنا در مسأله پیشین، با وجود سایر اولیا و رشیدبودن آنان و امکان استیذان از ایشان، تکروی هر یک از اولیا در مقام استیفای حق قصاص جایز نیست؛ زیرا همان‏گونه که گفتیم دست کم این کار خلاف مقتضای اصل اوّلی است.
۳-۸ مبحث دوم : محدوده مسئولیت جزایی اطفال
گفتار اول: مسئولیت کیفری اطفال و تقسیمات آن
قانون راجع به مجازات اسلامی فصل هشتم خود را به حدود مسئولیت جزایی اطفال اختصاص داده است. عنوانی که ظاهر نمودار شناخت قلمرو مسئولیت کیفری، حدود و ثغور و نیز محدودیت های آن است ولی با دقت در مواد مختلف این فصل (مواد ۲۶ تا ۲۷) می توان گفت که حدود مسئولیت جزایی به طور دقیق شناخته نشده و باب تفسیر در متون جزایی را به شکل موسع و به آسانی گشوده است و این باب با اصول مسلم حقوق جزا در تضاد منطقی و قانونی قرار می گیرد. چه، تفسیری موسع در قوانین جزایی تجویز اختیار به دادگاه های کیفری در اعمال نظارت شخصی آن ها است با توجه به ترکیب این دادگاه ها و فقدان انتخاب صحیح قضات در مواردی و علی رغم پرهیز از اعمال این نظرات (هر چند گاه مبتنی بر قواعد مشخص) نمی توان از اشکالات آن جلوگیری کرد. مساله ای که در تجربه سال های اخیر آزموده شده است و آزموده را آزمودن خطاست. منطق تفسیر مفیق قوانین کیفری جهت جلوگیری از این اشکالات است وانگهی اگر تکلیف تعریف جرم و تعیین مجازات با قانون است و این مساله در ماده ۲ قانون راجع مجازات اسلامی صریحاً عنوان شده نمی توان در متون جزایی موادی محارض با ماده ۲ که ناظر بر کلیه مواد آن است ایجاد کرد. وجود این تضاد در بحث از مسئولیت جزایی از مسئولیت جزایی با برجستگی کامل مشخص می گردد و لذا به تحلیل مواد ۲۶ تا ۳۴ احساس می شود در این تحقیق سعی خواهد شد بررسی دو ماده ۲۶ و ۲۷ که اولی در زمینه مسئولیت جزایی اطفال و دومی در مورد مسئولیت جزایی مجانین است.(قاسمی.تهران.نشر هدف.۱۳۸۷٫ص۱۵۳)
مسئولیت اطفال
کودکان در صورت ارتکاب جرم فاقد مسئولیت کیفری اند و در صورت ارتکاب جرم ترتیب آنان با نظر دادگاه بر عهده سرپرست قانونی شان و در صورتی که دادگاه تشخیص دهد با کانون اصلاح و تربیت اطفال است. در صورتی که کودک مرتکب قتل یا ایراد صدمه بدنی شود عاقله یعنی بستگاه ذکور نسبی پدر و مادر یا پدر (به ترتیب طبقات ارث) مسئولیت پرداخت دیه را دارند. اما اگر کودک مال دیگری را تلف کند از اموال او خسارت جبران می شود. در قانون مجازات اسلامی مسئولیت کیفری اطفال در دو ماده ۴۹ و ۵۰ تعریف و تصریح شده که طفل فردی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد. طبق تعریف قانونگذار اطفال پسر دارای سن ۱۵ سال تمام قمری و دخترهای دارای سن ۹ سال قمری بالغ تلقی گردیده و افراد بالای این سنین کبیر و به تبع دارای مسئولیت کیفری اند. مسئولیت کیفری به آن معناست که اگر پسر دارای ۱۴ سال و هشت ماه مرتکب قتل شود به مجازات اعدام محکوم می شود و یا مرتکب جرائم مشمول حد باشد حد جرم انجام یافته نسبت به او اجرا می شود.(کاهانی.نشر ایثار.تهران.۱۳۸۹٫ص۱۶۱)
 الف: طفل کیست
صرف نظر از اختلاف عقایدی که در خصوص سن مسئولیت کیفری و به تبع در تعریف طفل وجود دارد. مطابق مقررات موجود طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده است و سن بلوغ شرعی در کشور برای دختر ۹ سال و برای پسر ۱۵ سال تمام قمری است. با این حال رسیدگی به جرائم اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال همانند افراد نابالغ در دادگاه اطفال صورت می گیرد. ولی طبق تبصره ۱ ماده ۲۶ قانون راجع به مجازات اسلامی طفل در قانون تعریف واحدی ندارد و بر حسب جنسیت تفاوت پیدا می کند نتیجه این تفاوت آن است که مسئولیت جزایی به تبع جنس مشخص می شود .
تبصره ۱: منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. تبصره ۲: هرگاه برای تربیت اطفال تنبیه بدنی آنان ضرورت پیدا کند تنبیه باید به میزان و مصلحت باشد. (بنابراین اگر طفل به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد چنانچه مرتکب جرمی شود فقط از نظر تأدیب قابل تعزیر می باشد و اگر مرتکب قتل و یا ضرب و جرح شود عاقله منامن طفل است.(کاشفی.۱۳۷۶٫ص۱۵۹)
ب: محدوده مسئولیت اطفال چیست
در قانون راجع به مجازات هیچگونه اشاره ای به رشد یا عدم تفکیک صغیر ممیز و غیر ممیز نشده و این مساله نشان می دهد که تهیه کنندگان قانون اصل را بر مسئولیت تام جزایی در دختران دارای ۹ سال تمام قمری و پسران واجد، در شرایطی خاص ممکن است به صحت آن مهر باورزد که همان صعوبت مطلب را می رساند مسئولیت کیفری را وقتی می توان به فردی باز کرد که بتوان قابلیت انتساب بزه را بر او باز کرد و قصد و اختیار که در ارتباط با مکانیسم مغز قرار دارند زمره مسائلی نیستند که بتوان در دو فاصله زمانی نسبت به عنوان متغیر رفتار مورد توجه قرار گیرد. و با دو رفتار گوناگون به آنها رفتار شود. نمی توان تحولات ارگانیسم و رشد مغزی را که منبع قصد و اختیار افراد هستند دختر ۹ ساله از نظر علمی کامل و در پسر ۱۴ ساله ناقص گرفت و مسئولیت جزایی را بر اولی باز کرد. و از دومی زدود. به هر حال کافی است دختر ۹ ساله ای را در نظر آوریم که روی صندلی اتهام به عنوان متهم به قتل نشسته و با چشم های برق آسای خود چشم به قاضی دوخته او را برای قتلی که انجام داده محاکمه و مجازات می کنند برای دخترک کشتن دیگری شاید همان قدر مفهوم داشته باشد که مادرانه عروسکش را کتک می زند یا او را سرزنش می کند. ( ظهیری،۱۳۷۵٫ص۱۳۲)

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

سایت مقالات فارسی – بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۸

اما در مورد روایاتی که ظهور آنها در پایه بودن قیمت صد شتر است; مثل روایت عبدالله بن سنان و صحیحه فضلا باید گفت که با توجه به اعتبار عقلایی و در نظر گرفتن روایاتی که ظهور آنها در پایه بودن قیمت هزار دینار است یا اعراض اصحاب از روایت اخیر یا محامل دیگر که در کتب فقهی مدون است و اینکه دین مبین اسلام جهانی و خاتم ادیان است و تا قیام قیامت برقرار و پابرجا خواهد بود، نظام دیات و مقررات آن باید به گونه ای باشد که در همه جای دنیا و در همه اعصار قابل پیاده شدن باشد. با توجه به این مسائل، پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که در مورد کشورهایی که نه شتر دارند و نه قیمت آن را می دانند (مثل: ژاپن، روسیه، سوئد، هلند و…) و تنها با ارزهای خارجی و اسکناسهای محلی خودشان سروکار دارند چه تدبیری اندیشیده شده است؟ به نظر نمی رسد قیمت صد شتر پایه و ملاک خوبی باشد، بلکه اصل و پایه، قدرت خرید صد شتر در زمان صدور روایت است که برابر با قیمت هزار مثقال شرعی طلا، معادل ۷۵۰ مثقال صیرفی طلا است. این پایه در سراسر جهان امروز قابل قبول بوده و انجام شدنی است. بنابراین اصل آن است که قدرت خرید از جانی دریافت شود و قهرا اسکناس رایج هر کشور که برابر با ارزش ۷۵۰ مثقال صیرفی طلای خالص است به عنوان دیه باید پرداخت شود.
ب: نظر اهل سنت
فقهای حنیفه و مالکیه بر این اعتقادند که فقط در سه نوع (شتر، طلا و نقره) دیه واجب است. دلیل آنان این است که رسول الله(ص) فرمود:
فی النفس المؤمنه ماه من الابل و انه جعل دیه کل ذی عهد علی عهده الف دینار.
رای احمد و ابو یوسف و محمد این است که دیه در شش نوع واجب است و آن شش نوع عبارتند از: شتر، طلا، نقره، گاو، گوسفند و حله. این رای ملهم است از روایت عمروبن شعیب:
الا ان الابل قد غلت فقوم علی اهل الذهب الف دینار و علی اهل الورق اثنی عشر الفا، و علی اهل البقر ماتی بقره و علی اهل الشاه الف شاه و علی اهل الحلل ماتی حله.
یادآور می شویم نظر این گروه تقریبا مطابق فتوای فقهای امامیه است. فقهای شافعیه ابتدا، در مورد دیه به نظر فقهای حنفی و مالکی اعتقاد داشتند ولی در حال حاضر، دیه را منحصر در شتر می دانند. منشا این رای آن است که شتر را اصل می دانند و سایر انواع دیه (طلا و نقره و انواع دیگر) را به عنوان بدل به حساب می آورند که بر حسب افزایش و کاهش قیمت شتر، قیمت آنها نیز افزایش یا کاهش می یابد. قیمت اجناسی که به عنوان بدل هستند (مثل شتر) اصولا ثابت نمی باشد. این نظر الهام گرفته از حدیث زهری است که می گوید: کانت الدیه علی عهد رسول الله(ص) ماه من الابل، قیمه کل بعیر اوقیه، ثم غلت قیمه الابل فصارت قیمه کل بعیر اوقیه و نصفا، ثم غلت فصارت قیمه کل بعیر اوقیتین، فمازالت تغلو حتی جعلها عمر عشره آلاف درهم او اربع ماه دینار.
دیه، در زمان رسول الله(ص) صد شتر بود و قیمت هر شتر برابر با دوازده درهم بود. سپس بر قیمت شتر افزوده شد و در نتیجه قیمت هر شتر، به هجده درهم رسید. پس از آن باز هم قیمت شتر بالا رفت و به مقدار بیست و چهار درهم رسید. بعد از آن هم قیمت بالا می رفت تا آنکه عمر در زمان خلافت خود، قیمت صد شتر را ده هزار درهم یا چهارصد دینار قرار داد. بر همین اساس، شافعی تغلیظ در دیه را منحصر در شتر می داند.
تعداد و کیفیت انواع ششگانه دیات
نکته دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد تعداد و کیفیت انواع ششگانه دیات است. در مورد سه نوع دیه، یعنی شتر، گاو و گوسفند و تعداد و کیفیت آنها همه فقهای عظام متفق القول هستند، اما در مورد دینار و درهم و دویست حله هنوز بحثهایی وجود دارد که به ترتیب آنها را مورد بررسی قرار می دهیم.
الف: دینار
در خصوص دینار سه احتمال وجود دارد:
۱-دینار عبارت است از طلای مسکوک و دارای وزن معین، یعنی هجده نخود طلای خالص. طبق مقتضای قاعده وقتی حکم به عنوانی تعلق می گیرد که آن عنوان از مفاهیم عرفیه است و در خارج مابازاء دارد، لازم است که عنوان مذکور به حکم عقلا احراز شود و معلوم گردد که در کجا و با چه شرایطی عرف و عقلا می گویند عنوان مذکور محرز است. در این صورت می توان به مطلب مورد نظر ترتیب اثر داد. با توجه به تعریفی که از دینار شد، هرگاه مجمع القیود متحقق شود، عنوان دینار عینیت می یابد.
۲-دینار عبارت است از طلای مسکوک که از لحاظ وزن و نوع سکه لابشرط باشد; یعنی فقط مسکوک بودن سکه طلا مورد نظر است نه وزن و نوع آن. همین که چند عدد از چنین سکه ای به وزن هجده نخود برسد دینار به حساب می آید. بنابراین آنچه اهمیت دارد مسکوک بودن سکه طلا است.
۳-دینار عبارت است از صرف طلای خالص به وزن هجده نخود، یعنی مثقال شرعی که سه چهارم مثقال صیرفی (۲۴ نخود)می باشد. مؤید این احتمال موثقه ابی بصیر است:
فقال: دیه المسلم عشره آلاف من الفضه و الف مثقال من الذهب، و الف من الشاه علی اسنانها.
با مراجعه به تمامی روایات وارد شده در باب زکات نقدین و دیات، روشن می شود که دینار مذکور در روایات، مرآت و عنوان مشیر است نسبت به مقدار معینی از طلا، لابشرط از مسکوک بودن آن. در حقیقت، این مرآت و عنوان مشیر، درصدد بیان مقدار طلاست و دینار پل و آیینه برای این مقدار طلای خالص می باشد. روایاتی هم (مانند موثقه ابی بصیر که در احتمال سوم ذکر شد) به این معنا دلالت دارند. ملاحظه می شود که دیه مسلم را ده هزار درهم از نقره دانسته و نسبت به طلا «الف مثقال من الذهب » گفته است که به تعبیر دیگری «الف دینار» است. بنابراین «الف دینار» در بعضی روایات منافاتی با «الف مثقال » در دیگر روایات ندارد. نیز، چنین است موثقه فضلا:
عن ابی جعفر و ابی عبدالله(ع) انهما قالا: فی الذهب فی کل اربعین مثقالا مثقال، و فی الورق فی ماتین، خمسه دراهم و لیس فی اقل من اربعین مثقالا شی ء و لا اقل من ماتی درهم شی ء و لیس فی النیف شی ء حتی یتم اربعون فیکون فیه واحد.
در این موثقه، نسبت به زکات نقدین، موضوع «اربعین مثقالا مثقال » قرار داده شده است. در روایات دیگر هم که حکم به وجوب زکات بر عنوان دینار تعلق یافته است، استظهار می شود که «مثقال » عبارت اخرای دینار است. اگر گفته شود که در باب زکات نقدین، شرط وجوب زکات مسکوک بودن طلا به سکه معامله است و بنابراین دینار معتبر در باب زکات مغایر با دیناری است که در باب دیات اعتبار شده است و این معنا بعید است که یک عنوان و مفهوم عرفی، که دینار باشد، به حسب موارد فرق کند و در واقع باید گفت که صحت اطلاق بر عناوین تابع صدق عرفی است، در پاسخ می گوییم که در وجوب زکات نقدین، منقوش بودن به سکه رایج به جهت روایات مربوط به دینار نیست، بلکه مستفاد از صحیحه علی بن یقطین است که می گوید:
عن ابی ابراهیم(ع) قال: قلت له انه یجتمع عندی الکثیر قیمته فیبقی نحوا من سنه اتزکیه؟ فقال: لاکل ما لم یحل علیه الحول فلیس علیک فیه زکاه و کل ما لم یکن رکازا فلیس علیک فیه شی ء قال: قلت و ما الرکاز؟ قال: الصامت المنقوش، ثم قال: اذا اردت ذلک فاسبکه، فانه لیس فی سبائک الذهب و نقار الفضه شی ء من الزکاه. به مقتضای این صحیحه، امام(ع) می فرماید: هرچه رکاز نباشد، زکات ندارد و رکاز را هم به صامت منقوش تعریف فرموده است. در نتیجه فهمیده می شود که در نصاب طلا، چهل مثقال باید به صفت «منقوش به سکه رایج » متصف باشد. بدین ترتیب در هزار دینار، هزار مثقال شرعی از طلا، لابشرط، به صفت مسکوک، یعنی ۷۵۰ مثقال صیرفی طلای خالص منظور نظر و مجزی «الف دینار است.
ب: درهم
درهم عبارت است از نقره مسکوک موزون به وزن معین. ظاهر روایات باب دیات هم مشعر بر این است که لازم است ده هزار درهم، مسکوک بوده و از لحاظ وزن نیز هر درهم آن ۶/۱۲ نخود وزن داشته باشد.
بنابراین در صورتی که جانی در مقام ادا، درهم را انتخاب کند نمی تواند نقره را که به سکه معامله مسکوک نباشد (مثلا پنج هزار و دویست و پنجاه مثقال صیرفی نقره) بپردازد. به عبارت دیگر، اعتبار مسکوک بودن در باب درهم به شرط شی ء است و مطالبی که در باب دینار – لابشرط بودن از لحاظ مسکوک بودن – گفته شد، در اینجا صادق نیست. در موثقه ابی بصیر دیدیم که بین نقره و طلا فرق گذاشته و بدل از درهم را مقداری از نقره قرار نداده است.
ج: حله
حله عبارت است از دو لباس که اکثر اصحاب و نیز اهل لغت آن را مرکب از «ازار و رداء» دانسته اند. ابوعبیده گفته که حلل باید از برد یمن باشد; یعنی برد باید مقید به قید یمانی باشد و نیز گفته است «لا تسمی حله الا ان تکون ثوبین من جنس واحد». این معنی در کتاب سرائر، نافع، تحریر، ارشاد، لمعه، مهذب البارع و الروضه البهیه آمده است و استاد بزرگوار ما، امام راحل، نیز همین معنا را در کتاب تحریر الوسیله اختیار کرده اند.
البته خلیل بن احمد بصری، صاحب العروض و النحو، در کتاب العین می گوید: «الحله ازار و رداء بردا و غیره، لایقال لها حله حتی تکون ثوبین ». بنابراین وی شرط «برد یمانی بودن » را در حله معتبر نمی داند. اکثر علمای لغت با خلیل بصری موافقند، لکن مقتضای احتیاط آن است که تفسیر اول اختیار شود و حله، لزوما، از بردهای یمانی باشد.
با توجه به آنچه گذشت، بردهایی که در زمان ما موجود است، حله ای نیست که در روایات مذکور است. قیمت بردهای کنونی زیاد نیست و موارد استعمال خاص دارد، حال آنکه حله ای که به عنوان برد یمانی با دیگر انواع برابر دانسته شده است، در گذشته از لباسهای فاخر بوده و حتی در بعضی روایات قیمت هر حله پنج دینار ذکر گردیده است که در نتیجه بهای دویست حله برابر با هزار دینار می شده است، اما با توجه به عدم موضوعیت نسبت به عناوین ششگانه ذکر این مباحث منتفی است.
مجازات قصاص و اعدام در ادیان مختلف آسمانى
۱ – دین یهود
۲ – مسیحیت
۳ – دین زرتشت
۴ – اسلام
هر یک ازاین  ادیان آسمانى براى بر ایجاد عدالت و ایجاد یگ رابط خوب میان انسان با خدا و انسان‏ها با یک‏دیگر قوانینى را آورده‏اند، لیکن در صورتى این قوانین قابل عمل خواهد بود که داراى ضمانت اجرایى مناسبى باشد و این ضمانت اجرایى گاهى اخروى و گاهى دنیوى است، لذا هر یک از ادیان آسمانى مجازات‏هایى را  مطرح کرده‏اند که از جمله این مجازات‏ها اعدام است.
۱- دین یهود
بهترین منبع براى بررسى مجازات‏ها در ادیان، باید   کتب مقدس آن‏ها رادید . و مناسب است در ارتباط با مجازات اعدام در یهودیت به تورات مراجعه کنیم. در این شریعت، بدعت فردى، بدعت گروهى، دعوت به بدعت و حتى خواب بدعت، مجازات مرگ دارد ومجازات آدم سارق نیز ، لعنت کردن بر پدر و مادر نیز اعدام پیش‏بینى شده است.
۲ – مسیحیت :بر خلاف دین یهود که مجازات‏هاى فراوانى را ضامن اجراى قوانین خود کرده‏است، در دین مسیحیت به مجازات‏هاى بسیار معدودى برمى‏خوریم که براى مثال مجازات اعدام را شاید تنها در ارتداد که به عنوان شدیدترین جرم مطرح است، ملاحظه مى‏شود که قوانین مذهب مسیح بیش‏تر اخلاقى بوده و از اعمال مجازات‏هاى خشن اثر کم‏ترى در این دین یافت مى‏شود .اما با قانونى شدن مجازات مرگ از سوى کلیسا، اعمال مجازات اعدام در آیین مسیحیت راه یافت و به‏تدریج روحانیان مسیحى با به دست گرفتن قدرت، جزء ملاکان در آمدند و براى حفظ قدرت خود از اجراى مجازات‏هاى شدید ابایى نداشتند.
۳ – دین زرتشت

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت ۴۰y.ir مراجعه نمایید.

فایل – بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۹

در مورد احکام جزایى زرتشت، به جزء سوم اوستا که کتاب «وندیداد» نام دارد و حاوى احکام شریعت زرتشت است مراجعه کرد. معنی این کتاب را ضد پلیدى‏ها ، بدى‏ها و بزه‏ها معنی کرده است . از مهم‏ترین مجازات‏هاى تجویز شده در وندیداد کیفر «تازیانه» است. در دین زرتشت انسان وقتى از قول و قرار و تعهد خود تخلف ورزد، مجازات به تازیانه می شود اما درموارد زیر مجازات اعدام را پشنهادکرده است .
۱ – براى ترک ازدواج – بدون زن وخانواده و فرزند ماندن – مجازات اعدام تعیین شده
است.
۲ – کسى که میت را بدون دانستن آیین مربوط به آن غسل دهد مجازات اعدام، آن هم با زجر در انتظارش خواهد بود
۴ – اسلام
در دین اسلام همانند ادیان دیگر آسمانى مجازات اعدام در مواردى چند مقرر شده است. به‏طور کلى مجازات اعدام ممکن است یا به‏سبب قتل عمدى شخصى که مستحق قتل نیست صورت گیرد و یا به‏سبب ارتکاب یکى از جرایم حدّى که مستوجب اعدام است واقع شود، اما در صورتى که موجب اعدام، قتل عمد باشد، بنابر آیه شریفه «انّ النفس بالنفس»؛ «جان در مقابل جان» و «فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم»(۲۷) «و اگر کسى تجاوزى بر شما روا داشت شما هم به همان اندازه وى را مورد تجاوز قرار دهید» و «ولکم فى القصاص حیاه یا اولى الالباب»«و اى صاحبان خرد براى شما در قصاص، حیات و زندگى است»، قصاص قرار داده شده و بدین ترتیب در صورت وجود اولیاى دم و درخواست آنان چنین حکمى صادر و اجرا خواهد شد. اما اعدام حدّى در مواردى مطرح است که یکى از جرایم حدّى شدید مستوجب اعدام واقع شود. در این صورت، مرتکب، مستحق اعدام خواهد بود و حکم صادره بر خلاف حکم قصاص، از احکام آمره بوده و قابل عفو، گذشت و شفاعت نیست
فصل سوم
حق قصاص و قلمرو اختیارات اولیای دم
 
۳-۱ مقدمه
در شریعت مقدس اسلام، اگر چه « اصل قصاص» در جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص با شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است، ولی همواره شارع مقدس به عفو و گذشت نسبت به قصاص توصیه و تأکید داشته و با وعده پاداش اخروی برای عفو کنندگان، عفو را برتر و افضل از اجرای قصاص دانسته است. به عبارت دیگر، نظام حقوقی اسلام، در واکنش نسبت به این قبیل جرایم، دو اصل مهم عدالت و رحمت را مورد توجه و لحاظ قرار داده است. می توان گفت که به همان اندازه که بررسی مجازات قصاص و شرایط تحقق آن لازم و ضروری و دارای اهمیت است، موضوع سقوط قصاص، یعنی مواردی که علی رغم ثبوت و تحقق قصاص موجب زائل شدن مجازات قصاص است، نیازمند توجه و بررسی و تبیین است. زیرا موارد سقوط قصاص از آنجایی که در صورت تحقق و بروز، نهایتاً موجب از بین رفتن مجازات قصاص می گردند، مانند اجرای قصاص مایه حیات هستند.در رابطه با موضوع قصاص و شرایط تحقق آن، تحقیقات جامع و کافی از سوی صاحب نظران در حوزه و دانشگاه صورت گرفته است، ولی در رابطه با موضوع سقوط قصاص و تبیین موارد و مصادیق آن علی رغم دارا بودن اهمیت فراوان تاکنون تحقیقات فقهی و حقوقی کافی به عمل نیامده است.نظام تقنینی کشور هم به رغم تغییراتی که در طی بیست و شش سال بعد از پیروزی انقلاب اسلامی در قوانین جزائی انجام گرفته، در مبحث قصاص برخلاف مباحث حدود و تعزیرات نه تنها به مقوله معافیت از قصاص که فرد اجلای آن موارد سقوط بعد از تحقق و ثبوت آن است توجه اساسی نکرده و درصدد احصاء موارد سقوط قصاص به صورت روشن و صریح برنیامده، بلکه گاهی با تصویب قوانین نامناسب و بعضاً هم با سکوت تعمدی خود اصول مسلم حقوق کیفری از جمله اصل سرعت در رسیدگی را نادیده گرفته و عملاً موجبات تضییع حقوق و آزادی های افراد خصوصاً محکومان به قصاص را فراهم و بعضاً موجب افزایش آمار جمعیت کیفری زندان گردیده است.( ابهری،۱۳۷۷،ص۱۳)
۳-۲ مبحث اول : واژه شناسی
الف ) واژه شناسی قصاص
قصاص در لغت فارسی به معنای مجازات، عقاب، سزا، جبران، تلافی و رفتار با فاعل مثل آنچه او مرتکب شده، یا معامله به مثل آمده است.قصاص در لغت به معنای پی گیری نمودن اثر چیزی است. و در اصطلاح،«پی گیری نمودن و دنبال نمودن اثر جنایت است به گونه‌ای که قصاص کننده همان جنایتی که جانی بر او وارده ساخته است بر خود او وارد نماید»در لغت عرب قصاص اسم مصدر از ریشه قص یقص به معنای پیگیری نمودن نشانه و اثر چیزی است.در فرهنگ المنجد آمده است: « القصاص، الجزاء علی الذنب، ان یفعل بالفاعل مثل مافعل: یعنی قصاص، کیفر گناه را گویند، با مرتکب جنایت آن شود که با دیگری کرده است.» طریحی در مجمع البحرین در رابطه با لغت قصاص گفته است: « القصاص بالکسر اسم لاستیفاء و المجازاه قبل الجنایه من قتل او قطع او ضرب أو جرح و أصله اقتفاء الاثر فکان المقتص یتبع أثر الجانی فیفعل مثل فعله. گرفتن حق و کیفر دادن جنایتکار را در برابر قتل یا بریدن یا ضرب و جرح، قصاص گویند. اصل این کلمه از ردیابی و پیگیری است، مثل این است که قصاص کننده جنایتکار را تعقیب کرده و او را به کیفر پاداش می رساند.در اصطلاح فقهی، قصاص پیگیری و دنبال نمودن اثر جنایت است. بگونه ای که قصاص کننده عین عمل جانی را نسبت به او انجام دهد. به عبارت دیگر، قصاص انجام عملی مثل عملی است که فاعل آن انجام داده است.قانون گذار سال ۶۱ در ماده (۹) قانون راجع به مجازات اسلامی و در مبحث قتل عمدی در تعریف قصاص مقرر می دارد: « قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد»
ب) ماهیت قصاص
در حقوق کیفری اسلام، حق و حکم از نظر تعریف و آثار متفاوت هستند. اصولا حقوق قابلیت اسقاط دارد و دارنده حق می تواند حق خود را اسقاط کند در حالیکه احکام شرعیه غیرقابل اسقاط است قصاص اگر از جمله حقوق باشد مجنی علیه یا اولیای دم می توانند آن را تحت شرایطی اسقاط نمایند ولی اگر حکم باشد اسقاط آن امکان پذیر نمی باشد. ( نجفی، ۱۳۸۸، ص۱۵۹)
بند اول- معنای حق
حق در لغت به معنای راست و درست، ثابت، ضد باطل، یقین و عدل، نصیب و بهره و ثبوت اسماء خداوند آمده است.در اصطلاح حقوقی، حق توانایی است که حقوق هرکشور به اشخاص می دهد تا مالی مستقیم استفاده کننده یا انتقال مال و انجام کاری را از دیگری بخواهند.در اصطلاح حقوقی اسلام ، حق توانایی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به چیز یا کسی اعتبار شده و به مقتضای آن توانایی می تواند در آن چیز یا کس تصرفی نموده یا بهره ای برگیرد. ( همان منبع، ص۱۶۱)
بند دوم- معنای حکم
حکم در لغت به معنای امر، قضاء و فرمان، عهده دارشدن، دستور و آمر، به کار رفته است. در اصطلاح حکم آن است که شارع، حکمی تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند، به این معنی که آدمی را از ارتکاب فعلی منع کند یا به انجام دادن آن وادار کند یا در انجام دادن و ترک آن اجازه و رخصت دهد و یا بر فعل انسان اثری مترتب کند. به عبارت دیگر حکم شرعی امری است که شارع مقدس آن را برای موضوعی اعتبار کرده است، مشروط بر این که این اعتبار به نحوی از انحاء انشاء شده باشد.(همان منبع، ص۱۶۵)
۳-۳ مبحث دوم : حق قصاص
گفتار اول: مفهوم و ویژگیهای حق قصاص
الف) مفهوم حق:
بی تردید «حق» یکی از مهمترین  اجزای مقوم «اخلاق» ، «حقوق» و «سیاست» در دنیای مدرن است. یکی از مهمترین  نکات در تاریخ پیدایش مفهوم و پدیدۀ حق، مربوط به تفکیکی  می‌شود که میان دو مفهوم «حق بودن» و «حق داشتن» پدیدار شده است. حق  به معنای اول (حق بودن) که در مقابل «باطل و غلط» قرار می‌گیرد، همواره در عرصه‌های فکری به ویژه افکار سیاسی و اخلاقی حضور داشته است. در چنین معنایی مفهوم حق به معنای راست و صادق بکار گرفته می‌شود و بنابراین هنگامی که گفته می‌شود امری حق است به آن معناست که آن امر راست و صادق (صحیح) است یا غلط و باطل نیست. در واقع حق در چنین معنایی در حوزه مربوط  به ارزش (خوبها و بدها) از جایگاه ویژه‌ای  برخوردار بوده و حق بودن در معنای ارزشی آن به معنای «خوب بودن» است. اما حق به معنای دوم (حق داشتن) که می‌تواند در مقابل «تکلیف» قرار گیرد، محصول فکری جدیدی است که در پی تلاشهای نظری و عملی آزادیخواهانه و برابری خواهانۀ انسان در دوران مدرن تولد یافته است. چنین تفکیکی در مفهوم حق، مسأله را در پیوندی عمیق با تفکیک بین مفهوم «ارزش یا خوب» و «حق هنجاری» قرار می‌دهد. بنابراین  در معنای اول هنگامی که گفته می‌شود عملی «حق» است یعنی از منظر اخلاقی و بر اساس اصول محتوایی یک نظام اخلاقی خاص، مورد تأیید و قبول می‌باشد. برای نمونه اگر فردی در مقابل این  سؤال که آیا به یک فقیر کمک بکند یا نکند، تصمیم  بگیرد که کمک کند و مطابق با آن تصمیم  عمل نماید، عملی «خوب» و «اخلاقی» و «حق» انجام داده است. اما مفهوم «حق» در ترکیب «حق داشتن» با این معنا متفاوت است. در این معنای دوم «حق داشتن» ضرورتاً به معنای انجام عملی «خوب»  و «اخلاقی» نیست. برای نمونه در همین مثال پیش گفته، اگر به کسی بگوییم حق کمک کردن داری به این معنا خواهد بود که تصمیم  تو بر «کمک» هر کدام که باشد به صرف «تصمیم تو بودن» از حمایت و تضمین برخوردار خواهد بود و تحت حمایت قضایی و سیاسی قرار می‌گیرد. ( اردبیلی، ۱۳۸۲٫ص۱۴۴)
بنابراین وقتی شهروندان «حق آزادی بیان» دارند در اجرای  آن حق (مادامی که به حقوق دیگران تجاوز نکنند) ممکن است مطالبی را بیان نمایند که از دیدگاه اخلاقی ویژه‌ای، مصداق یک «بیان بد یا خطا» باشد، به همان اندازه که ممکن است مطالبی را بیان نمایند که از دیدگاه اخلاقی خاصی، مصداق یک «بیان خوب یا درست» باشد. اما در هر دو صورت از حمایتهای قضایی و سیاسی برخوردارند. بر چنین مبنایی فیلسوفان حق از «حق بر خطا بودن» سخن به میان می‌آورند (حق و نه تکلیف خطا کردن). آنچه امروزه به عنوان تئوری حق و حقوق بنیادین انسانها مشهور است و در نظام بین المللی حقوق بشر و اسناد مربوط به حقوق بشر از آنها سخن به میان آورده می‌شود تحت معنای دوم (یعنی حق داشتن) می‌چرخد و وجه ممیزه نظام حقوقی و اساسی مدرن تأمین حق همۀ شهروندان، به ویژه آنانی که در اقلیت هستند، می‌باشد.از حیث تاریخی در دوران کلاسیک تقریباً هیچ اهمیتی به مفهوم حق داده نشده. مفهوم حق که احتمالاً اول بار توسط «ویلیام اهل اوکام» در قرن چهاردهم میلادی به طور روشن تعریف شد تا انتهای سدۀ شانزدهم از وضوح و شفافیت کاملی برخوردار گردید و یکی از اصطلاحات محوری گفتمان اخلاقی و سیاسی شد.  طی سده‌های هفدهم و هیجدهم «حق» به شعاری انقلابی تبدیل شد و امروزه قدرت شعاری و سیاسی این مفهوم، عامل مهمی در هر دو صحنه داخلی و بین المللی می‌باشد. در هر حال این امر را نمی‌توان انکار نمود که مفهوم حق در سیر تاریخی ‌اش ابتدا به معنای «حقوق انتخابی» ، حقوق مربوط به حوزه‌های آزادی شخصی و حاکمیت به کار رفته است و این کاربرد نسبت به «حقوق رفاهی» از تقدم تاریخی برخوردار است. (شمس، چ چهارم، ۱۳۸۲،ص۹۳ )
اما خود مفهوم «حق داشتن» نیز در روابط مختلف و یا به عبارت دیگر در گزاره‌های مختلف حق مدار، معانی متفاوتی دارد. در خصوص تحلیل مفهوم حق (به معنای «حق داشتن») بهترین نقطه آغاز تفکیکی است که «هوفیلد» ارایه نموده است. از دیدگاه ایشان واژه حق می‌تواند بیانگر چهارگونه رابطه حقوقی باشد. به عبارت دیگر واژه حق در چهار قلمرو مختلف حقوقی، حق ادعا ، حق آزادی ، حق (اختیار) و حق مصونیت مورد استفاده قرار می‌گیرد.حق ادعا یا حق مطالبه، حق به معنای مضیق است که لازمۀ آن وظیفه دیگری و نقیض آن حق نداشتن شخص است. (مثل حق طلبکار در برابر مدیون). حق – آزادی و یا حق- امتیاز ، حقی است که لازمۀ آن، حق نداشتن طرف دیگر است و نقیض آن هم وظیفه و تعهد شخص است. به عبارت دیگر وقتی شخصی حق- آزادی دارد بدان معناست که اولاً تعهدی و ثانیاً دیگری چنین حقی را بر آن شخص ندارد. (مثل حق آزادی بیان). حق- قدرت نیز لازمه‌اش، مسؤولیت حقوقی دیگری در برابر آن است و نقیض آن هم ناتوانی ذیحق نسبت به آن است. به عبارت دیگر وقتی فردی حق – قدرت دارد به آن معناست که او می‌ـواند موضوع آن حق  را اعمال نماید و حق دیگری هم ممکن متأثر از اعمال حق او باشد. (مثل حق وصیت نسبت به اموال).
حق- مصونیت یعنی آنکه ذیحق در برابر اعمال دیگران مورد حمایت قرار گرفته باشد. در واقع لازمه چنین حقی ناتوانی طرف مقابل است و نقیض چنین حقی هم مسؤولیت آن شخص خواهد بود. بنابراین داشتن این حق به آن معناست که اولاً ذیحق مسؤولیت ندارد و ثانیاً دیگری نمی‌تواند در برابر اعمال این حق متعرض او گردد. حقوق بشر که اساساً حقوقی فردی و یا قابل فرو کاستن به حقوق فردی‌اند، بیشترین تقارب را با حق ادعاها دارند. علاوه بر این چهار ارتباط یاد شده بحث مفهومی از حق به شیوه‌ای دیگر نیز مورد توجه و مذاکره نظری متفکرین قرار گرفته است. این بار پرسش بدین صورت طرح گردید که اساساً عناصر مقوم مفهوم «حق» کدامند؟ چه تعریفی از حق می‌توان ارایه داد که تمامی چهارگونۀ یاد شده را در برگرفته و همۀ آنها را به خوبی توضیح دهد؟ در پاسخ به این پرسش و به تدریج دو تئوری رقیب از سوی نظریه پردازان پیشنهاد شد: نظریه اراده انتخاب و نظریۀ سود – منفعتبر اساس نظریه اولی، حق یعنی اراده تضمین شده که جزء مقوم و گوهر حق وجود ارادۀ  آزادی است که می‌تواند بر اراده‌های دیگر  قید زده و آنها را مقید سازد. حال آنکه بر اساس نظریه دوم، حق یعنی منفعت تضمین شده که در این معنی در راستای حفظ و حمایت از سود و منفعت مطرح می‌شود و با هدف تضمین یک منفعت بنیادین بر عهده دیگران تکلیف می‌گذارد. بنابراین باید توجه داشت وقتی در حقوق بشر سخن از «حق» به میان می‌آید  مراد از آن مفهوم خاصی مد نظر است که بطور اجمالی دارای چنین پیشینه و معنایی می‌باشد. (دکتر محمدی، ۱۳۸۹،صص ۷۸- ۷۹)
ب) فرق حکم و حق
فرق بین حق و حکم این است که :حق قابل معاوضه است در حالی که حکم قابل معاوضه نیست.حق قابل اسقاط است، و لی حکم این چنین نیست. حق قابل انتقال به دیگران است ولی حکم قابل انتقال نیست حق در شرع اصطلاح خاصی وجود دارد ؟ و در این صورت فرق میان معنای اصطلاحی حق و حقیقت حکم چیست ؟ در آغاز برای تعیین محل بحث می گوئیم : اگر تمام احکام خمسه تکلیفیه را از این جهت که وظایفی است از ناحیه شارع مقدس و او حق دارد امتثال آنرا از مکلفان بخواهد حق بنامیم بدون شک این اطلاق صحیح خواهد بود و به همین جهت است که احکام شرعیه را حقوق خداوند ( حقوق الله ) نامیده اند . لیکن چون محل بحث فرق میان حق و حکم است از این لحاظ که به مکلف تعلق گرفته و زمام اختیار آن تحت ید او است لذا باید محل بحث را به احکامی اختصاص دهیم که از نطر اختیار مکلف بین آن و حق جامع و قدر مشترکی وجود دارد و این گونه حکم اگر به اباحه به معنی اخص اختصاص نداشته باشد حداکثر تنها باحه به معنی اعم یعنی : استحباب کراهت و باحه را شامل می گردد و وجوب و حرمت را شامل نخواهد شد.
پس از روشن شدن محل بحث می گوئیم : از سخن بسیاری از دانشمندان بر می آید که فرق میان حکم ( جواز بمعنی اعم ) و حق این است که : درست است که چه در حکم و چه در حق زمام اختیار عمل فعلا و ترکا در دست مکلف است عمل جائز را می تواند انجام دهد و می تواند ترک کند همینطور صاحب خیار مثلا : ذواخیار می تواند معامله را فسخ کند و می تواند آنرا ابقاء کند لیکن در مورد حکم زمام خود این اختیار در دست مکلف نیست یعنی : نمی تواند آنرا از خود سلب کند فی المثل باحه مباحات را از بین ببرد زیرا اباحه حکم و اعتبار شارع است کسی جز او نمی تواند در آن دخل و تصرفی بعمل آورد . بر خلاف حق که صاحب حق می تواند خود حق را از خود سلب کند مثلا : در ضمن عقد لازم شرط سقوط خیار کند و یا پس از عقد خیار را اسقاط نماید . و بر همین مبنی است که در باب عقود دو نوع لزوم و جواز تصور کرده اند : لزوم و جواز حکمی و لزوم و جواز حقی( مقدس ،۱۳۷۹، ص۳۴۰)
لزوم جواز حکمی یعنی : لزوم و جوازی که حکم الهی است و امر آن وضعا و رفعا بدست شارع مقدس است و مکلف نمی تواند آنرا به نحوی از انحاء از بین ببرد مانند لزوم عقد نکاح و جواز عقد هبه جائزه که مکلف نمی تواند در باب نکاح بوسیله تقایل یا شرط و غیره لزوم آنرا به جواز مبدل کند و یا در باب هبه جواز آنرا بوسیله شرط ضمن عقد لازم به لزوم مبدل سازد.
لزوم و جواز حقی یعنی لزوم و جوازی که امر آن وضعا و رفعا بدست مکلف است : وی می تواند آنرا به نحوی از انحا از بین ببرد . مثلا در باب بیع درست است که عقدی لازم است ولی امر لزوم آن بدست عاقد است عاقد می تواند آنرا بوسیله شرط یا وصف به جواز مبدل کند یا درباب بیع خیاری درست است که عقدی قابل فسخ است ولی عاقد می تواند به نحوی از انحاء مانند : اشتراط سقوط خیار در ضمن عقد و یا در ضمن عقد لازم دیگری و یا اسقاط خیار پس از عقد آنرا به لازم مبدل سازد
حق این است که در باب کلمه ((حق)) شارع مقدس اصطلاح خاصی ندارد و در مواردی که در لسان شرع این کلمه بکار رفته است به اعتبار همان مفهوم لغوی که در گذشته به آن اشاره شدبکار رفته است یعنی : مفهوم ثبوت به اعتبار معنای مصدری حق و مفهوم ثابت با اعتباری معنای وصفی آن . بنابراین چنانکه می توان این کلمه را در امور واقعیه بکار برد مثلا گفت : خداوند یا فلان واقعه و یا مضمون فلان سخن حق است همینطور می توان آنرا در مورد امور اعتباری از جمله: احکام شرعی بکار برد مثلا گفت : وجوب نماز یا باحه طیبات حق است نهایت این که در مورد احکام تکلیفیه الزامیه تنها باید حق را به خداوند اضافه کرد و آنها را حق الله نامید ولی در احکام ترخیصیه اضافه آن به مکلفان هم بلامانع است مثلا چنانکه می توان گفت : اباحه مباحات حکم یا حق خداوند است همینطور می توان گفت : حق مکلف است یعنی : حق دارد آنها را انجام دهد و حق دارد ترک کند . در این صورت حق و حکم ولو در مفهوم مختلفند ولی در امور اعتباری که قوام آن به مجرد اعتبار است می توان هر دو مفهوم را بر مصادیق یکدیگر منطبق دانست . آری چه بسا اکثر استعمال حق در امور قابل اسقاط شده است و باز همین انصراف بدوی منشاء تخیل اختلاف حقیقت آن دو شده است . و موید انطباق این دو عنوان بر مصادیق یکدیگر است که شارع مقدس خود در بسیاری از موارد حق را در مورد امورغیرقابل اسقاط بکار برده است مثلا : حق ابوین بر فرزند حق همسایه حق مومن بر مومن حق ولایت در ولایات قهری و نظیر این تعبیرات توضیح مطلب به عبارت دیگر این که مجعولات ضرعی در غیر باب موضوعات بر شش دسته است . (ولیدی ، ۱۳۸۰،ص۹۹)
تکالیف الزامی یعنی : واجبات و محروما
تکالیف غیر الزامی یعنی : مستحبات مکروهات و مباحات
حکم وضعی لزومی قابل انفساخ مانند : لزوم بیع اجاره و صلح و امثال اینها چه می توان آنها را به وسیله اقاله یا شرط و یا وصف قابل انفساخ نمی باشد .
حکم وضعی لزومی غیر قابل انفساخ مانند : لزوم عقد نکاح چه این عقد جز در مواردی خاص به هیچوجه قابل انفساح نمی باشد

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است