الگوی ارتباطات میان ‌فرهنگی در اسلام- قسمت ۲۳

  • Charles Braithwaite’s, 1990 ↑
  • ibid, p65 ↑
  • space ↑
  • جورج رتیزر، نظریه جامعه شناسی در دوران معاصر، ۱۳۸۳، ص ۲۹۲٫  ↑
  • همان، ص ۲۹۵، در: خانمحمدی، تحلیلی بر سیره ارتباطی میان‌فردی پیامبر اسلام، ۱۳۸۸ ↑
  • Delgado, 2002; Putnam & Pacanowsky, 1983 ↑
  • Martin and Thomas, ibid, p66 ↑
  • Martin and Thomas, ibid, p66 ↑
  • ibid, p71 ↑
  • Cf: Howard, Connecting the World to the Word. ↑
  • ibid, p72-73 ↑
  • Communicative Approach ↑
  • این رویکرد را بیشتر از رویکردهای دیگر توضیح خواهم داد چون از نظر مسیری که برای تعریف ارزش‌های و هنجارها پیشنهاد می‌کند قابل مقایسه با رویکرد دینی است. ↑
  • دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir

  • Evanoff, 2005 ↑
  • normative ↑
  • نک: فوکویاما، پایان تاریخ. ↑
  • Evanoff, 2011 ↑
  • “different worlds” ↑
  • incommensurable ↑
  • Evanoff, 2011 ↑
  • naturalistic fallacy ↑
  • Evanoff, A Communicative Approach to Intercultural Dialogue on Ethics, 2005 ↑
  • Intracultural communicatiom ↑
  • Cf: Giddens, The constitution of society, 1984. ↑
  • Intercultural communicatiom ↑
  • Evanoff, Intercultural Ethics: A Constructivist Approach, 2011 ↑
  • position ↑
  • Constant Asymmetric Comparative Method ↑
  • برای مطالعه بیشتر درباره این روش، ر.ک: پاکتچی،۱۳۹۱ ↑
  • statements ↑
  • interviews ↑
  • themes ↑
  • Mills, Melinda C(2008),” Comparative Analysis” in The Encyclopedia of qualitative research methods, Lisa M. Given. (ed), London, SAGE Publications Ltd.p100 ↑
  • فرامرز قراملکی، احد، اصول و فنون پژوهش در گستره دین پژوهی، ۱۳۸۳ ↑
  • زمر: ۹ ↑
  • فرامرز قراملکی، روش‌شناسی مطالعات دینی، ۱۳۹۲، ص ۲۹۵٫ ↑
  • فلیک، روش تحقیق کیفی؛ ۱۳۷۸، ص ۳۴۸-۳۴۹٫ ↑
  • در خصوص این روش، ر.ک: سلیمی،علی؛ «درون‌مایه‌های یک نظریه ارتباطات میان‌فرهنگی در آموزه‌های قرآن»؛ دوفصلنامه اسلام و علوم اجتماعی، س ۲، ش، پائیز و زمستان ۱۳۸۹، صص ۷-۳۸ ↑
  • در این خصوص می‌توان از روش‌های مرسوم در پژوهش‌های دینی، همچون تنقیح مناط و یا الغای خصوصیت نیز بهره برد.(در کارایی این روش برای مطالعات دینی، ر.ک: هادی عظیمی گرگانی، معناشناسی تنقیح مناط: مقارنه با مفاهیم مشابه و روش‌شناسی آن، مطالعات اسلامی، فقه و اصول، سال ۴۴، ش پیاپی۹، پاییز ۱۳۹۱) ↑
  • این برداشت ناظر به‌راهبردی بودن الگو( به‌مثابه‌نقشه راه) است. ↑
  • بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۲۲

    در این صورت آنان به صورت خودسر دست به عمل انتقام جویانه نمی زنند و علاوه بر این افرادی که احتمال ارتکاب چنین جرایمی را دارند می فهمند مجازاتی در انتظارشان خواهد بود. فارغ از این مسایل، اجرای حکم قصاص عضو شرایطی دارد که مطابق ماده ۲۷۲ قانون مجازات اسلامی باید رعایت شود. بنا بر این ماده قانونی تساوی اعضا در سالم بودن، تساوی در اصلی بودن اعضا، تساوی در محل عضو مجروح یا مقطوع از جمله این شروط است ضمن اینکه قصاص نباید موجب مرگ متهم شود یا بیش از اندازه جنایت باشد.ضمن اینکه در ماده ۲۷۶ نیز آمده است جرحی که به عنوان قصاص وارد می شود باید از حیث طول و عرض مساوی با جنایت باشد و در صورت امکان، رعایت تساوی در عمق نیز لازم است و با این اوصاف به نظر می رسد امکان اجرای چنین احکامی به صورت دقیق امکان پذیر نیست.  از سوی دیگر باید به این نکته توجه داشت در مواردی که اجرای حکم غیرممکن است مجازاتی درخور جرم ارتکابی برای مجرم در نظر گرفته شودتا اهدافی که در فلسفه مجازات وجود دارد، محقق و در واقع به طرق مختلف اسبابی فراهم شود تا میل ارتکاب به این گونه جرایم به هر شکل و نحو ممکن کاسته شود که قطعا این امر مهم نیاز به تلاش فراوان مسوولان امر و زمینه سازی فرهنگی دارد.(.ایوبی . ش۲۴٫ ۱۳۸۷٫)
    ۴-۱-۴ ویژگی های پیوند عضو پس از قصاص
    ۱ – در مبحث مورد بحث، مسئله پیوند عضو به دنبال قصاص مطرح می شود ولی بر طبق اصول پزشکی بدنبال مرگ مغزی (از بین رفتن اعمال عالیه مغزی از قبیل تکلم، هوشیاری،حافظه و غیره) بحث پیوند اعضاء مطرح می شود.
    ۲- جدا شدن عضو مربوطه ممکن است عمدی و ناشی از جنایت باشد یا غیرعمدی و اتفاقی باشد.
    ۳- عضو جدا شده بعد از پیوند ممکن است تبدیل به مردار شود یا به عضوی که دارای حیات است تبدیل شود.
    ۴- عضو جدا شده ممکن است قابلیت پیوند داشته باشد با اینکه غیر قابل پیوند باشد.
    ۵- عضو جدا شده ممکن است عضوی اساسی و حیاتی از بدن باشد یا عضوی غیر حیاتی.
    ۶- مبحث قصاص در همه موارد قطع عضو مطرح نمی شود، در بعضی از موارد دیه و ارش ثابت می گردد.
    ۷- مسئله پیوند عضو ممکن است هم برای جانی و هم برای مجنی علیه مطرح شود.
    ۴-۵ گفتارسوم: پیوند عضو قطع شده چه تاثیری بر حکم قصاص دارد ؟
    جهت نخست قطعه ای که پیوند زده می شود ، دو حالت ممکن است پیدا کند : حالت اول آنکه قطعه پیوندی با بدن جوش می خورد و جزء بدن می شود و مانند سایر اجزای بدن ، حیات در آن جریان می یابد . حالت دوم آنکه قطعه مزبور مانند اعضای مصنوعی فقط در ظاهر به بدن متصل می شود و حیات درآن جریان نمی یابد ، مثل آنکه پاره ای از استخوان انسان یا دندان یا ناخن او را بردارند و به بدن وصل کنند ، این گونه پیوندها معمولاً فقط در موارد اجزایی که حیات در آنها جریان ندارد ، صورت می گیرد .در حالت اول ، صحیح آن است که قطعه پیوندی جزء زنده ای از بدن انسان می شود و نه مردار است و نه نجس . در این مقام ، تمسک به اخباری که قطعه جدا شده از بدن زنده را مردار و نجس می دانند ، نادرست است ، زیرا این اخبار از فرض مورد بحث یعنی پیوند قطعه جدا شده قبل از سرد شدن آن و استمرار حیات دوباره در آن ، منصرف است . این اخبار ناظر به قطعه ای است که جدا شده باشد و به واسطه جدا شدن مرده باشد . چنین قطعه ای حقیقتاً و عرفاً مردار است .ممکن است به استصحاب نجاست تمسک شود ، به این بیان که نجاست قطعه جدا شده به محض جدا شدن و پیش از پیوند ، ثابت است ، پس از پیوند نیز همین نجاست استصحاب می شود . (عباس تدین، تهران، ،۱۳۸۹)
    تمسک به استصحاب نجاست نیز بی مورد است ، زیرا اولاً ، در اینجا نجاست حالت سابقه معلوم نیست ، چرا که بنابر استظهار گذشته ، اخبار مربوط به قطعه جدا شده اگر هم دلالتی بر نجاست قطعه از حین جدا شدن آن داشته باشند ، این نجاست مشروط به سرد شدن قطعه و عدم استمرار حیات تازه در آن بعد از پیوند است . در این صورت است که از اول حکم به نجاست آن می شود نه در صورتی که قطعه جدا شده ، پیوند خورده و حیات در آن جریان یافته باشد . بنابر این در فرض مورد بحث ، حالت سابقه برای نجاست محرز نیست .ثانیاً ، بر فرض که ثبوت نجاست قطعه جدا شده را از حین جدا شدن آن بپذیریم ، باز نمی توان استصحاب نجاست را جاری کرد ، زیرا قطعه جدا شده فقط به عنوان مردار و به عنوان اینکه قطعه ای جداشده از بدن زنده است و حیات در آن جریان ندارد ، نجس است . حیثیت مرده بودن و حیات حیوانی نداشتن یا حیثیت جدا بودن ، در نظر عرف ، حیثیت تقییدیه برای موضوع نجاست است نه حیثیت تعلیلیه و با این حال ، اجرای استحصاب نجاست ، بعد از پیوند این قطعه و جزء بدن شدن و حیات یافتن آن ، ممکن نیست ، زیرا موضوع عرفاً تغییر یافته و متعدد شده است . (احمدی.۱۳۷۲٫ص۹۴)
    در جای خود اثبات شده است که در جریان استصحاب ، احراز وحدت موضوع حکم مستصحب و بقاء آن در دو حالت سابق و لاحق ، شرط است .اما در حالت دوم ، یعنی آنکه قطعه جدا شده ، بعد از پیوند ، حیات نداشته باشد ، بی هیچ اشکالی این قطعه ، مردار است و همچنان قطعه ای جدای از بدن به شمار می آید ولی اگر از اجزایی باشد که حیات در آنها جریان ندارد مثل استخوان و دندان و ناخن ومو ، نجس نیست و دلیلی وجود ندارد که حمل آن در حال نماز ممنوع باشد . بنابر این آنچه فقهای عامه گفته اند که حاکم یا شخص دیگری ملزم به جداکردن چنین قطعه ای است ، بی وجه است .جهت دوم پیوند عضو قطع شده ، چه اثری بر حکم قصاص دارد ؟ در این مقام نیز دو فرض وجود دارد : فرض نخست آنکه ، قطعه جدا شده را به بدن می چسبانند بی آنکه با بدن جوش بخورد و خوب شود . این گونه پیوند ، فقط برای حفظ ظاهر است مانند آنکه ناخن کسی قطع شود و آن را بردارد و برای حفظ صورت ظاهر آن را به جای خود بچسباند بی آنکه جزء بدن شده و مانند دیگر ناخنها رشد و نمو داشته باشد . پیوند استخوان و پوست نیز – اگر امکان پیوند آنها وجود داشته باشد – از همین قبیل است .(همان .ص۱۰۷)
    فرض دوم آنکه ، قطعه جدا شده پس از پیوند ، جزء بدن شده و به حال اول خود برگردد و دارای رشد و نمو بوده و مانند دیگر اجزای بدن ، حیات داشته باشد .
    بررسی فرض نخست : جای اشکال نیست که این گونه پیوند ، هیچ تاثیری نه سلبی و نه ایجابی بر قصاص ندارد و روایت اسحاق بن عمار قطعاً ناظر به این فرض نیست ، زیرا در آن تصریح شده که قطعه جدا شده ، پس از پیوند ، با بدن جوش خورده و خوب شده باشد . ظهور این تعبیر در فرض دوم است و بنابر این ، همین فرض باید موضوع بحث در این مساله قرار گیرد .یک حالت دیگر نیز به فرض نخست ملحق می شود و آن اینکه مجنی علیه یاجانی ، قطعه ای از بدن انسان یا حیوان دیگری را به جای عضو قطع شده خود پیوند بزند و این قطعه جزء زنده بدن او شود و نقص عضو او را بر طرف کند . این فرض نیز با موضوع بحث ما بیگانه است ، زیرا این کار ، افزون قطعه ای که جزء بدن نبوده به بدن است . ممائله در قصاص به لحاظ اجزای بدن خود مجنی علیه و جانی است و با اجرای قصاص ، این ممائله حاصل شده است . اما پیوند عضوی غیر از اعضای بدن خود آنها به جای عضو قطع شده ، حق هر یک از آن دو است . همچنین فرض مذکور با آنچه مورد نظر ادله قصاص است نیز بیگانه است ، چرا که روایت اسحاق دلالت بر آن دارد که قصاص به خاطر نقص و عیبی که در بدن مجنی علیه حاصل شده انجام می گیرد. ظهور این روایت ناظر به نقص و عیبی است که در خود اجزای بدن حاصل شده است نه آنچه ممکن است از خارج به بدن افزوده شده یا خداوند دوباره به او عطا کرده باشد ، مانند آنکه مثلاً دست کسی قطع شده باشد و پس از آن ، خداوند از طریق معجزه دست دیگری به او عطا کند . ( شجاعی، تهران، ۱۳۸۰،ص۱۷۳)
    مساله اول : اگر جانی یا مجنی علیه عضو قطع شده خود را بعد از قصاص به حال اول برگرداند ، آیا هر یک از آن دو حق دارد آن را جدا کند ؟
    مساله دوم : اگر مجنی علیه قبل از قصاص جانی ، عضو قطع شده خود را به حال اول برگرداند ، آیا با این کار ، حق او برای اجرای قصاص ساقط و به دیه یا ارش تبدیل می شود ؟
    مساله سوم : آیاجایز است به مجرد جدا شدن عضو – حتی اگر با پیوند ، امکان علاج آن وجود داشته باشد – جانی را قصاص کرد یا واجب است صبر شود و قصاص به تاخیر بیفتد تا وضع علاج روشن گردد ؟ (جعفری لنگرودی، تهران، ۱۳۷۶٫،ص۸۰)
    مساله اول مسلم است که اقتضای اصل اولی ، حرمت اضرار به مسلمان یا قطع عضوی از اعضای او است مگر اینکه جواز آن با دلیل ثابت شده باشد و در باب جنایات عمدی ، ثابت شد که مجنی علیه حق دارد جای را قصاص کند . پس لازم است در دو مقام بحث شود : نخست آنکه مقتضای ادله قصاص اعضا چیست و آیا می توان از این ادله به دست آورد که مجنی علیه یا جانی حق دارد عضوی را که یکی از آن دو پس از قصاص ، پیوند زده باشد جدا کند ؟ دوم آنکه مقتضای روایت خاصی که در این باب وجوب دارد یعنی روایت اسحاق بن عمار چیست ؟مقام نخست : ظاهر نخست بعضی از فقها آن است که قصاص اعضا با بریدن و جدا کردن عضو ، محقق می شود ؛ چنانکه سبب قصاص نیز با جدا کردن عضو ، محقق می شود . هر دو تعبیر در عبارتی که از مبسوط نقل کردیم و نیز در عبارات دیگران آمده است . مقتضای این سخن آن است که قاعدتاً مجنی علیه بیش از بریدن گوش جانی حق دیگری ندارد ؛ چه جانی بعد از آن ، گوش خود را پیوند بزند چه نزند . (همان منبع،ص۸۳)
    اگر مجنی علیه نیز گوش خود را پیوند بزند ، جانی بعد از قصاص ، حق جدا کردن آن را ندارد . همچنان که مقتضای این سخن در مساله دوم – که خواهد آمد – آن است که جدا شدن عضو ، برای ثبوت حق قصاص کافی است چه قبل از قصاص ، آن را پیوند بزند چه نزند ، زیرا جدا شدن عضو که سبب قصاص است ، تحقق یافته است . همان گونه که گذشت در کتاب مبسوط و کتب دیگر به این نکته نیز تصریح شده است . در برابر این سخن می توان گفت : آنچه از آیه مربوط به قصاص اعضا ( النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن باالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص  ) برداشت می شود ، این است که مقابله میان دو عضو انجام گیرد نه میان دو قطع و دو جدا شدن .  بدین معنا که هر عضوی از مجنی علیه گرفته شود و نقص پیدا کند در عوض آن ، همان عضو از جانی گرفته شده و او نیز ناقص شود . (همان منبع،ص۸۹)
    براین پایه . قصاص بدین لحاظ صورت نمی گیرد که چون جانی ، مجنی علیه را با قطع کردن عضو او آزار داده است ، مجنی علیه نیز حق دارد او را با قطع عضو مقابلش آزار دهد ؛ بلکه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت می گیرد . بنا بر این ، مدلول آیه آن است که مجنی علیه حق دارد جانی را ناقص العضو کند به گونه ای که اگر جانی دو باره آن عضو را پیوند بزند ، مجنی علیه باز حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کرده و او را ناقص العضو کند . زیرا خود عضو ، متعلق حق مجنی علیه است البته نه بدان معنا که او مالک آن عضو باشد بلکه بدان معنا او مالک (گرفتن) آن عضو و ناقص کردن جانی است . حاصل کلام آنکه آیه به صراحت دلالت بر مقابله میان خود اعضای مجنی علیه و جانی دارد ، چشم جانی در عوض چشم منجی علیه و یبنی او در عوض بینی وی و گوش او در عوض گوش وی و معنای روشنی که عرفاً از این گونه ترکیب عبارت فهمیده می شود همانا بدل قرار گرفتن و مقابله میان اعضای دو طرف به صورت (دادن و گرفتن) است ، اگر یکی چشم دیگری را گرفت و او را ناقص کرد ، آن دیگری نیز حق دارد چشم اورا بگیرد و وی را ناقص کند . بنابر این ، معنای قصاص اعضا ، قصاص خود اعضا است از حیث وجود و عدم و نقص و عیب حاصل از آن ؛ نه قصاص به لحاظ قطع و جدا شدن عضو از آن جهت که قطع و زخم است . (همان منبع،ص۹۱)
    دو نکته بر این سخن مترتب است : ۱ – نکته اول همان است که از مساله آینده به دست می آید و آن اینکه مجرد قطع عضو و جدا شدن آن سبب قصاص نمی شود ، حتی نقص و عیب ناشی از قطع عضو هم اگر به صورت موقت باشد و پس از آن عین همان عضو ترمیم شود و به حال اول خود برگردد نیز سبب قصاص نمی شود ؛ بلکه آنچه سبب قصاص است عبارت است از نقص عضو دائمی ، یعنی مجنی علیه در مقابل نقص عضوی که سبب جنایت جانی برایش حاصل شده ، حق قصاص دارد . بنا براین فقط تا زمانی که عضوی از مجنی علیه ناقص است ، او حق قصاص خواهد داشت نه بیش از آن . در مساله آینده بحث بیشتری در این باره خواهد آمد . ۲ – نکته دوم که از همین مساله نخست به دست می آید آن است که مطبق مقتضای قاعده ، اگر جانی بعد از قصاص ، عضو قطع شده خود را پیوند بزند ،مجنی علیه حق دارد آن را دوباره جدا کند : زیرا این عضو جانی در مقابل عضوی است که از مجنی علیه ناقص شده بود. بنا براین مجنی علیه حق دارد جانی را از آن عضو ناقص کند ، مقتضای مقابله ای که در آیه بیان شده همین است . این هر دو نکته ، اختصاص به مواردی دارد که عین همان عضو مقطوع ، پیوند زده شده و به جای خود باز گردانده شود نه عضوی از بدنی دیگر یا از جای دیگر از بدن همان شخص به جای عضو مقطوع پیوند زده می شود . (همان منبع،ص۹۴)
    پیوند چنین عضوی مانع از صدق نقص عضو اصلی که در عوض عضو مجنی علیه قطع شده ، نیست ، این عضو جدیدی است که متعلق حق مجنی علیه و مشمول مقابل نمی باشد . این گونه پیوند عضو ، نظیر موردی است که شخص متلف ، مال دیگری غیر از مال تلف شده را به دست آورد ، این مال ربطی به مال تلف شده که ذمه متلف به آن مشمول است ندارد و مال در جای خود به این نکته اشاره کرده ایم . یک مطلب دیگر ناگفته مانده و آن اینکه اگر مجنی علیه بعد از قصاص ، عضو مقطوع خود را پیوند بزند ، آیا در این صورت جانی حق خواهد داشت آن را دوباره جدا کند ؟ اشکالی نیست که آیه شریفه ناظر به حق مجنی علیه برجانی است نه عکس آن ، ولی می توان ادعا کرد که عرفاً از آیه ، مقابله فهمیده می شود ، یعنی هر گاه عضو جانی در قبال عضو مجنی علیه باشد ، همان عضو مجنی علیه نیز در قبال عضو جانی خواهد بود . (خالقی، تهران،۱۳۸۸٫ص۴۴)
    بنابر این وقتی مجنی علیه ، عضو جانی را به قصاص قطع کرد ، بعد ازآن دیگر حق ندارد عضو خود را پیوند بزند و معنای این سخن آن است که اگر آن را پیوندزد ، جانی حق خواهد داشت آنرا قطع کند همان گونه که او عضو جانی را به قصاص قطع کرده بود . مقام دوم : روایت خاص مربوط به این مساله فقط همان معتبره اسحاق بن عمار است که گذشت . در اینکه ضمیر کلمه (فاقاده) به مجنی علیه بر می گردد یا به جانی ، دو احتمال وجود دارد : احتمال نخست : ضمیر به کلمه (رجلاً) برمی گردد که در آغاز کلام سوال کنند آمده است : ( ان رجلاً قطع اذن …) و مراد از آن همان جانی است . براین پایه ، مقصود از (اقاده) ، (اقاده به) است که به معنای (اقتص منه) می باشد ، یعنی او را به سبب جنایتش قصاص می کنند ، چنانکه گفته می شود : (اقاد القاتل بالقتیل ، قاتل در عوض مقتول قصاص شد .) و مقصود از (فاخذ الاخر …) نیز مجنی علیه است . بر اساس این احتمال ، روایت ناظر به فرضی است که مجنی علیه بعد از قصاص جانی ، گوش خود را پیوند زده باشد . احتمال دوم : ضمیر به کلمه ( رجل) در عبارت ( من بعض اذن رجل شیئاً) بر می گردد که همان مجنی علیه است . بر این پایه ، مقصود از (اقاده) ، (اقادمنه) است که معنای (اقتص له) می باشد ؛ یعنی به خاطر مجنی علیه ، جانی را قصاص می کنند ، چنانچه که گفته می شود : (استقاد الامیر فاقاده منه ، از امیر تقاضای قصاص کرد و امیر به خاطر او ، و امیر به خاطر او ، جانی را قصاص کرد .) مقصود از(دیگری) در عبارت (فاخذ الاخر) نیز جانی است . بر اساس این احتمال ، ورد روایت آن جا است که جانی بعد از قصاص ، گوش خود را پیوند بزند. سخنان فقها در تفسیر این روایت ، روشن نیست اگر چه معنای ظاهر بیشتر آنها ، حمل روایت بر احتمال اول است ، شاید بدان جهت که در عبارت (ان رجلاً قطع من بعض اذن رجل شیئاً) بازگشت ضمیر به موضوع محوری کلام سائل یعنی جانی ، ظهور دارد . این استظهار در صورتی بی اشکال است که جمله دوم روایت را ( فرفع ذلک الی علی ) به صیغه مجهول بخوانیم ولی اگر آن را به صیغه معلوم بخوانیم ، فاعل (رفع) ضمیری است که به (رجل) دوم یعنی مجنی علیه بر می گردد و در این صورت ، مناسب است ضمیری که بعد از آن در جمله (فاقاده) می آید نیز به منجی علیه برگردد . به هر حال ، اشکالی نیست که پاسخ امام که در ذیل روایت فرمود : ) انما یکون القصاص من اجل الشین) بیان نکته ای کلی و قاعده ای فراگیر در باب قصاص اعضا است و اختصاص به قطع گوش ندارد . این نکته کلی همان است که در مقام پیشین گفتیم یعنی آنچه موجب قصاص است و قصاص به جهت آن صورت می گیرد ، همانا عیب و نقصی است که سبب جنایت پدید آمده است نه مجرد قطع و جدا شدن عضو . چرا که مراد از (شین) در اینجا همان عیب و نقص جسمی است و مراد از عبارت (من اجل الشین) آن است که قصاص به سبب عیب و نقص جسمی انجام می گیرد. (خالقی، تهران،۱۳۸۸٫ص۴۹)
    عبارت (انما یکون القصاص) نیز ظهور در تعلیل دارد یعنی آنچه سبب و موجب قصاص است و در عین حال متعلق حق مجنی علیه بر جانی است ، همانا عیب و نقصی است که از فقدان عضوی در بدن حاصل می شود. هر دو نکته ای که در مقام گذشته بیان کردیم ، از این نکته کلی به دست می آید ، یعنی هم اینکه سبب و موجب قصاص اعضا ، صرف قطع و جدا شدن عضو نیست بلکه فقدان آن عضو و ناقص شدن بدان است و هم اینکه به مقتضای مقابله ، حق مجنی علیه ایجاد همان نقص در بدن جانی است نه صرف قطع و جدا کردن عضو او و اگر جانی دوباره آن را پیوند بزند ، حق منجی علیه برای ایجاد نقص در بدن او به جای خود باقی است . اگر گفته شود : به محض قطع و جدا کردن عضو ، عیب و نقص در بدن حاصل می گردد و بنابر این به محض قطع عضو مجنی علیه ، قصاص ثابت می شود .درپاسخ می گوییم : ظاهر تعلیل روایت آن است که قصاص برمدار فعلیت نقص و عیب به هنگام قصاص می چرخد نه بر مدار حدوث آن وگرنه قطع دوباره عضوی که جانی یا مجنی علیه پس از قصاص پیوند می زند ، جایز نبود ، زیرا به مجرد قطع اول ، قصاص حاصل شده است ، بلکه در این صورت تعلیل مذکور معنای درستی نخواهد داشت . حاصل آنکه ، ظاهر تعلیل و معنای آن ، مقابله میان نقص عضو مجنی علی و جانی است و صرف جدا کردن عضو کفایت نمی کند .(همان ،ص۵۲)
    برداشت این معنا از تعلیل همچنانکه مقتضی جواز قطع دوباره عضو است ، مقتضی آن نیز هست که موضوع حق قصاص ، بقای نقص تا هنگام قصاص است نه صرف حدوث نقص سابق حتی اگرعین همان عضو ، ترمیم شده و به حال اول خود برگشته باشد ، چرا که در اینصورت ، موضوعی برای مقابله باقی نخواهد ماند .بحثی که باقی می ماند این است که آیا این حکم ، اختصاص به مجنی علیه دارد و تنها او حق دارد جانی را از پیوند دوباره عضو مقطوع خود بعد از قصاص ، منع کند ، یا در عکس این فرض یعنی در فرضی که مجنی علیه پیش از قصاص ، عضو مقطوع خود را پیوند بزند نیز ، حکم مزبور صادق است ؟صحیح آن است که اگر احتمال نخست را در مورد روایت برگزینیم ، نتیجه آن ثبوت حکم در هر دو صورت است . در صورتی که مجنی علیه بعد از قصاص ، عضو خود را پیوند بزند ، حکم مزبور به مقتضای مورد روایت و در صورت عکس آن به مقتضای تعلیل یاد شده ، ثابت است . بلکه می توان گفت : در صورت عکس ، حکم مزبور به اولویت ثابت است ، چرا که هرگاه جانی بعد از قصاص حق داشته باشد مجنی علیه را از بازگرداندن عضو مقطوع به بدن خود باز دارد ، با آنکه به ناحق و از سردشمنی عضو او را قطع کرده بود مجنی علیه به داشتن چنین حقی اولی است .اما اگر احتمال دوم را برگزینیم و واقعه مورد سوال را در روایت ، آن بدانیم که جانی بعد از قصاص ، عضو مقطوع خود را بازگردانده باشد نمی توان از روایت به دست آورد که جانی بعد از قصاص ، حق دارد عضو پیوند زده مجنی علیه را قطع کند ، مگر آنکه ملازمه عرفی را که در مقام پیشین بیان کردیم یعنی مقابله طرفینی را بپذیریم ، یا از تعبیر (ثم جاء الاخر) تعمیم را استفاده کنیم ، به این معنا که مقصود ، هر یک از آن دو است چه جانی باشد چه مجنی علیه وهیچ کدام خصوصیتی ندارند وگرنه خصوصیت جانی بودن یا مجنی علیه بودن بیان می شد . (مهرداد، تهران، ۱۳۸۱ .ص۱۳۴)
    مساله دوم ازآنچه پیش از این گفته شد ، پاسخ مساله دوم نیز روشن می شود . پیش تر چنین استظهار کردیم که سبب قصاص در اعضا، قطع بودن عضو است . بنابر این هرگاه قبل از قصاص ، عضو مقطوع پیوند زده شود ، ادله قصاص عضو ، شامل آن نمی شود ، زیرا با پیوند عضو مقطوع به بدن ، موضوع این ادله منتفی می شود . از طرفی تعلیل موجود در معتبره استحقاق ، این مورد را در بر می گیرد ، بنابر این اگر هم ادله قصاص اطلاق داشته باشد ، آن را با ظهور تعلیل روایت اسحاق قید می زنیم ، البته این سخن منافاتی با آن ندارد که تا وقتی مجنی علیه ، عضو مقطوع را به بدن خود پیوند نزده باشد ، حق قصاص خواهد داشت .گاهی برای اثبات سقوط حق قصاص عضو بعد از بهبود و سلامت آن ، به روایاتی مانند مرسله جمیل استدلال می شود :عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما (ع) فی رجل کسر یدرجل ثم برات یدالرجل قال : لیس فی هذا قصاص و لکن یعطی الارض .جمیل از برخی اصحاب از یکی از دو امام باقر یا صادق (ع) در مورد مردی که دست مرد دیگری را شکست سپس دست آن مرد بهبود یافت ، نقل کرد که فرمود قصاص ندارد ولی باید ارش بپردازد .در مرسله دیگری نیز به نقل از یکی از دو امام باقر یا صادق (ع) آمده است :انه قال : فی سن الصبی یضر بها الرجل فتسقط ثم تنبت ، قال : لیس علیه قصاص و علیه الارش .امام (ع) در مورد مردی که به دندان کودکی آسیب رساند و آن دندان افتاد سپس دوباره رویید ، فرمود : بر او قصاص نیست ولی ارش هست . اشکال این استدلال علاوه بر ضعف سند روایت و مرسل بودن آن ، این است که سقوط قصاص در مورد شکستگی دست از آن رو است که استخوانها به طور کلی قصاص ندارند . تعبیر (لیس فی هذا قصاص) ظهور در نفی قصاص از این نوع جنایت دارد نه اینکه چون شکستگی خوب شد قصاص ندارد . بنابر این ، روایت مذکور همانند برخی روایات معتبر دیگر است که می گویند استخوان قصاص ندارد . دست کم چنین احتمالی می رود و همین موجب اجمال روایت می شود .همچنین نفی قصاص در مورد دندان کودک که بعد از جنایت دوباره بروید ، از آن روی است که این دندان ، دندان اصلی نبوده بلکه موقت است و دندان اصلی قصاص دارد . بنا بر این آنچه ما در پی اثبات آنه هستیم از این روایت نیز به دست نمی آید . تنها راه اثبات مدعا منحصر به همان وجهی است که بیان کردیم .برخی از بزرگان معاصر با تمسک به روایت اسحاق فتوا داده اند که اگر عضو بریده شده ، بهبود یافته و به بدن متصل شود ، قصاص ندارد . چنانکه از ظاهر سخنان شیخ مفید و برخی دیگر از فقهای پیشین نیز همین نظر به دست می آمد .در گذشته بشی از این آراء را ذکر کردیم و در مساله آینده نیز به بخشی دیگر اشاره خواهد شد . حال جای این پرسش است که آیا در این صورت ، جانی باید دیه عضو را بپردازد یا فقط محکوم به ارش است و لو میزان آن با حکومت تعیین شود ؟برخی با تمسک به اطلاق ادله دیه قطع عضو ، گفته اند : جانی باید دیه بپردازد ، علاوه بر اطلاق ، دلیل داریم که حق مسلمان نباید هدر رود . (مهرداد، تهران، ۱۳۸۱ .ص۱۴۲)
    اما انصاف آن است که با فرض بهبود و اتصال عضو بریده شده ، نمی توان دیه عضو را اثبات کرد ، چرا که ظاهر ادله دیات اعضا آن است که دیه در برابر فقدان عضو و به عنوان قیمت آن است . بلی اگر عضوی همانند عضو مقطوع از بدن دیگری به بدن مجنی علیه پیوند زده شود ، اطلاق ادله دیات با توجه به نکته ای که گذشت ، شامل آن می شود ، اما با فرض پیوند عین همان عضو مقطوع و به حال اول برگشتن آن بدون هیچ نقصی ، ادله دیات اعضا شامل آن نمی شود . همچنین روایاتی که می گویند خون و یا حق مسلمان نباید هدر رود ، ربطی به مقدار دیه و لزوم پرداخت آن از سوی جانی ندارند و فقط هدر نرفتن اصل حق را ثابت می کنند اما برای تعیین مقدار دیه باید به ادله دیات و ارش رجوع کرد . بر این اساس در فرض مذکور فقط ارش واجب است ولو اندازه آن به حکومت (یعنی به نظر قاضی) تعیین شود .مساله سومآیا به محض جداشدن عضو – حتی اگر امکان علاج و پیوند آن وجود داشته باشد – جایز است جانی را قصاص کرد یا جایز نیست ؟ ظاهر عبارت ابوالصلاح حلبی در کافی و شیخ مفید در مقنعه که بدانها اشاره شد ، این است که تا از بهبود عضو ، یاس حاصل نشود ، قصاص جایز نیست . عبارت کافی چنین است :لایجوز القصاص بجرح و لاقطع و لاکسر و لاخلع حتی یحصل الیاس من صلاحه .تا از بهبود زخم یا قطع یا شکستگی یا در رفتگی ، یاس حاصل نشود ، قصاص جایز نیست . عبارت مقنعه نیز چنین است :و ینبغی ان ینظر الحاکم بالمجروح او المکسور حتی یعالج و یستبری ءحاله باهل الصناعه فان صلح بالعلاج لم یقتص له لکنه یحکم علی الجانی بالارش فیما جناه فان لم یصلح بعلاج حکم له بالقصاص .شایسته است حاکم انتظار بکشد تامجنی علیه به اهل فن مراجعه کرده و جراحت یا شکستگی خود را علاج کرده و بهبود یابد . اگر با معالجه بهبود یافت حق قصاص ندارد و جانی محکوم به ارش می شود واگر با معالجه بهبود نیافت ، حق قصاص خواهد داشت . (همان.ص۱۵۷)
    شگفت آن است که در این عبارات ، زخم و شکستگی و در رفتگی نیز همراه قطع ذکر شده اند با آنکه در مورد زخمهایی که قصاص دارند بی هیچ اشکالی ، قصاص متوقف بر بهبود و سلامت زخم نیست ، چرا که زخمها معمولاً بهبود یافته و خوب می شوند .شکستگی و دررفتگی استخوان نیز به حکم روایات ، قصاص ندارند . شاید مقصود عبارت این است که در مورد قصاص زخمها واجب است صبر شود تا مقدار سرایت یا عدم سرایت آن به اطراف معلوم گردد . اما این توجیه با آنچه در پایان عبارت مقنعه آمده است که در صورت بهبود زخم با معالجه ، جانی قصاص نمی شود ، تناسب ندارد . مگر آنکه مقصود از زخم ، قطع عضو یا بخشی از آن باشد و در این صورت ، مدلول عبارت مذکور همان است که در مساله پیشین بیان کردیم یعنی سقوط قصاص در صورت پیوند عضو مقطوع و خوب شدن آن . احتمال آن نیز می رود که مراد عبارت ، آن فرضی باشد که قطع و جدایی عضو به طور کامل انجام نگرفته باشد . امکان خوب شدن چنین زخمهایی در آن روزگار هم معمولاً ممکن بوده است .در کتاب مختلف آمده است :ابن جنید می گوید : در قصاص زخمها ،نه قصاص نفس – اولی آن است که بعد از بهبودی مجنی علیه ، قصاص انجام گیرد . چون ممکن است زخم به تلف شدن او بینجامد یا از اندازه اولیه خود گسترده تر شود . هرگاه قصاص تا خوب شدن زخم به تاخیر افتد ، اندازه زخم که قصاص به خاطر آن انجام می گیرد ، معلوم می شود .( زراعت، تهران، ۱۳۸۳، ص۱۲۳)
    اگر مجنی علیه بخواهد می تواند قبل از خوب شدن زخم ، قصاص کند ، اما اگر بعد از آن زخم او گسترش یافت ، جانی برای این افزایش نه قصاص می شود و نه دیه می دهد . اگر مجنی علیه خوب شدو قصاص کرد ، سپس زخم او برگشت و منجر به تلف او شد قصاص ندارد چون شبهه در میان است و جانی باید دیه بپردازد ، ارش قصاص قبلی از دیه کم می شود .شیخ طوسی در مبسوط می گوید : نزد کسانی قصاص زخمهای موضحه جایز است و نزد کسانی دیگر جایز نیست مگر بعد از خوب شدن زخم و این رای به احتیاط نزدیک تر است چرا که بسا چنین زخمی منجر به مرگ و قصاص نفس شود .سخن ابن جنید در مورد اینکه مبادرت به قصاص جایز است ، قوی است زیرا حق ثابت مجنی علیه است و از این رو مشمول (  الجروح قصاص) که در آیه قصاص اعضا آمده است ، می باشد ولی این سخن او درست نیست که گفته : (اگر زخم گسترده شد ، جانی برای این افزایش نه قصاص می شود و نه دیه می دهد.) بلکه در این مورد اگر جای قصاص باشد ، قصاص واجب است وگرنه دیه بر او واجب خواهد بود . همچنین این سخن او نادرست است که گفته : )اگر مجنی علیه خوب شد و قصاص کرد ، سپس زخم او برگشت و منجر به تلف او شد ، قصاص ندارد .) بلکه در این مورد نیز قصاص واجب است ، زیرا سبب قصاص که وقوع جنایت عمدی است ، حاصل است . (زراعت، تهران، ۱۳۸۳، ص۱۲۹)
    علامه در جای دیگری از کتاب مختلف می گوید :شیخ مفید گفته است : شکستن دست و هر استخوان دیگری و هرگونه قطع عضوی که بامعالجه خوب شود ، قصاص ندارد و فقط در مواردی که با معالجه خوب نشود قصاص هست .شیخ طوسی در نهایه می گوید : کسی که عضوی از اعضای انسان را قطع کند ، اگر مجنی علیه بخواهد ، واجب است قصاص شود . حکم جراحت نیز چنین است مگر آنکه جراحتی باشد که در قصاص آن بیم هلاک جانی برود ، در جراحاتی از این قبیل مثل مامومه و جائفه ، حکم به قصاص نمی شود بلکه حکم به ارش می شود . شکستن اعضایی که با معالجه امید بهبود آنها می رود نیز قصاص ندارد ، بلکه باید مهلت داد تا شکستگی آنها چه راست و چه کج ببندد ، آن گاه حکم به ارش می شود . اگر شکستگی به گونه ای باشد که امید بهبود آن نرود ، در هر حال باید جانی را قصاص کرد .سلار می گوید : (اگر جنایت به گونه ای باشد که اغلب در قصاص آن بیم هلاک قصاص شونده برود ، قصاص ندارد بلکه دیه خواهد داشت . اما اگر بیم هلاک نرود ، مجنی علیه میان قصاص و دیه مخیر است . در مورد جنایاتی که بهبود یافته و خوب می شوند قصاص نیست بلکه فقط حکم به ارش می شود ، قصاص در مواردی است که اثر جنایت بهبود نیافته و خوب نشود . )درست آن است که بگوییم : شکستن اعضا واستخوانها قصاص ندارد ، یا از آن رو که قصاص آنها موجب هلاک می شود و یا از آن رو که نمی توان به آن اندازه ای از کیفر که جانی مستحق آن است دست یافت . در جنایات دیگر غیر از شکستگی ، نیز اگر بیم هلاک برود قصاص نیست و اگر بیم هلاک نرود قصاص واجب است چه اثر جنایت بهبود یافته باشد چه نیافته باشد ، به دلیل آنکه در آیه بطور عام آمده است : (والجروح قصاص) . حال آنکه سلار هنگام برشمردن جراحات می گوید : (در هفت مورد از آنها قصاص هست و در مامونه و جائفه قصاص نیست . ) با آنکه گمان خوب شدن اکثر آنها غالب است . اگر مقصود او جنایاتی باشد که مشتمل بر شکستگی است ، رای او موافق رای شیخ طوسی و شیخ مفید است .ابوالصلاح حلبی می گوید : (فقط زخمهایی که امیدی به علاج آنها نباشد – مانند قطع دست و پا و انگشت – موجب قصاص است به شرط آنکه شرایط قصاص فراهم بوده و بیم هلاک شخص قصاص شونده نرود . اما شکستگی و در رفتگی و کوفتگی و زخمهای التیام یافته و مامومه و جائفه و شبیه آنها ، هیچ کدام قصاص ندارند) این سخن ابوالصلاح همان اشکال پیشین را دارد.
    به نظرما ، اولاً ، شکستگی استخوان – چنانکه گذشت – قصاص ندارد و تفصیل این بحث در جای خود باید بیاید . اما زخمهایی که قصاص دارد بی هیچ اشکالی اجرای آنها متوقف بر خوب نشدن زخم نیست ، چه در غیر این صورت هیچ زخمی قصاص نخواهد داشت . فقط بحث در این است که آیا واجب است صبر شود تا زخم خوب گردد یا واجب نیست ؟ وجوب صبر بدان لحاظ است که مقدار جنایت مشخص شود چرا که احتمال دارد زخم منجر به مرگ شود یا بر مقدار آن افزوده شده و گسترش یابد . بنابر این اگر قبل از خوب شدن زخم ، جانی قصاص شود ، این قصاص مانع از آن است که جانی را باردیگر برای سرایت و گسترش زخم ، قصاص کنند ، زیرا مستلزم جنایت تازه ای در ضمن قصاص است . چنانکه گذشت این بحث در سخن ابن جنید مطرح شده بود اگر چه علامه با آن مخالفت کرد.این بحث خارج از مطلب مورد بحث ما در اینجا است ، چرا که به محض تحقق زخم ، صرف نظر از سرایت یا عدم سرایت آن ، ادله قصاص زخمها شامل آن می شود و پس از آن جای این بحث هست که اگر زخم اولیه گسترش یافت آیا زخم تازه زاید ، قصاص دارد یا نه ؟ثانیاً ، در مورد قصاص اعضاء گفتیم که موضوع و موجب این قصاص ، هم به مقتضای مقابله ای که در ادله قصاص آمده است و همه به مقتضای معتبره اسحاق بن عمار ، عبارت است از تحقق نقص و عیب در بدن مجنی علیه . حال جای این پرسش است که آیا واجب است صبر شود تا وضع عضو مقطوع روشن گردد ، اگر ترمیم شد و به حال اول خود برگشت ، قصاص نخواهد داشت و اگر معلوم شد که بهبود نیابد آن گاه قصاص مستقر خواهد شد ؟ یا صبر واجب نیست بلکه تا وقتی عضو ، همچنان مقطوع است و به بدن وصل نشده ، مجنی علیه حق قصاص دارد ، چرا که در این حالت نقص و عیبی که موجب قصاص است تحقق یافته و فقط نهایت امر آن است که مجنی علیه بعد از قصاص ، عضو خود را پیوند زد ، جانی حق خواهد داشت آنرا جدا کند و یا بلعکس ؟انصاف آن است که اگر از ادله قصاص اعضا ولو به کمک معتبره اسحاق چنین استفاده کردیم که موضوع و موجب این گونه قصاص همانا نقصان عضو است نه صرف تحقق قطع و جدا شدن عضو ، آنچه عرفاً از این سخن فهمیده می شود آن است که موجب قصاص ، عبارت است از استمرار نقص در بدن از ناحیه همان عضو قطع شده . پس باید در وضع این عضو تامل شود و صبر کرد تانتیجه معالجه آن روشن گردد.(غلامحسین، تهران، ۱۳۷۴،ص۷۵)
    ۴-۱-۵ مبحث سوم: قصاص مجدد در اعضا:
    ابتدا باید اشاره کرد که بحث قصاص مجدد در اعضاپیوند ناگسستنی با مسئله مشروعیت پیوند عضو از سوی جانی دارد. بنابراین کسانی که قائل به عدم اجازه جانی به پیوند عضو پس از قصاص هستند، خواهان قصاص مجدد آن پس از پیوند نیز می‌باشند و همین طور در مورد کسانی که پیوند را از سوی جانی جایز می‌دانند، قائل به قصاص مجدد نیستند دراین خصوص چند دیدگاه وجود دارد. اول) عده‌ای عضو قطع شده به قصاص را مورد حق الاختصاص صاحب عضو دانسته‌اند و اعتقاد دارند که به جز او متعلق به کسی نیست و اگر پول در مقابلش بدهند او می‌تواند با عوض یا مجاناً به دیگری واگذار کند. (‌موسوی اردبیلی ۱۳۷۷، ۱: ۴۴۴ )
    همچنین جانی قبل از قطع می‌تواند عضو مذکور را فروخته یا اهدا کند ولی وقت تسلیم را بعد از قطع به واسطه حد یا قصاص قراردهد اما نمی‌تواند قبل از اجرای قصاص یا حد عو مذکور را تسلیم مشتری کند به این معنا که موضوع حد یا قصاص را منتفی سازد. (موسوی اردبیلی، ۱۳۷۷،۱: ۳۴۹)
    صاحبان این قول دو دلیل برای نظر خود دارند. اول استصحاب بقای تعلق پیشین عضو به مقتص منهودیگر عدم وجود دلیل بر مالکیت شخصی غیر از مقتص منه (سازمان قضایی نیروهای مسلح ۱۳۷۸ ص ۳۰)‌
    دراین گروه برخی از ایشان پا را فراتر گذاشته وقائل به مالکیت برای مقتص منه شده اند وقائل به مشروعیت پیوند عضو از سوی جانی شده و بر این اعتقادند که عضو قطع شده ر اثر مجازات قصاص مال جانی است و او می‌تواند دوباره به خود یا دیگری پیوند بزند.

    برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

    بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۲۴

    روایت این است: ((إن، رجلا قطع من اذن الرجل شیئا، فرفع ذلک الی علی(ع) فاقاده، فاخذ الاخر ما قطع من اذنه فرده علی اذنه فالتحمت و برئت، فعاد الاخر الی علی (ع) فاستقاده، فامر بها فقطعت ثانیه فأمر بها فدفنت و قال (ع) : انما یکون القصاص من اجل الشین. ))مردی قسمتی از گوش مرد دیگری را قطع کرد، مدافعه نزد حضرت علی(ع) برده شد، او را قصاص کردند.آن دیگری تکه بریده شده گوش خود را برداشت و به گوش خود پیوند زد و خوب شد. مرد دیگر نزد علی (ع) برگشت و تقاضای قصاص کرد. امام (ع) فرمان داد آن را دوباره قطع کرده و دفن کنند و فرمود: قصاص به جهت عیب و نقص است. «رأی دوم، نظر ابن ادریس در سرائر و علامه در تحریر و قواعد و شهید ثانی در مسالک است. این رأی نیز بعید نیست. آنچه به ذهن می رسد آن است که ممکن است هر دو تعلیل درست باشد. زیرا منافاتی با هم ندارند و بر هر دو نیز دلیل هست. براین اساس، حکم جدا کردن گوش پیوند آن دو سبب دارد یکی قصاص و دیگری صحیح نبودن نماز با آن. هرگاه سبب اول، مثلاً به واسطه عفو منتفی شد، سبب دوم به قدرت خود باقی است. چنانکه در عبارت تنقیح مثال زده شد. هرگاه سبب دوم منتفی شد چنانکه در مثال آمد، سبب اول به قوت خود باقی است. اگر جدا کردن گوش پیوندی، موجب ضرر باشد در این صورت زدودن نجاست به حکم شرع واجب نیست.» (سید علی طباطبائی، همان،ص ۵۲۶)
    سخن صاحب ریاض نیز در فرضی است که مجنی علیه بعد از قصاص جانی، عضو بریده شده خود را پیوند زده باشد. به نظر وی، در این فرض، جانی حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کند و در این هیچ اختلافی نیست.وی مراد روایت را همین حکم دانسته است.در سخن صاحب ریاض به عکس این فرض اشاره نشده است. «اگر کسی عضو شخصی را قطع کند و مجنی علیه او را قصاص کند، سپس مجنی علیه عضو قطع شده را به جای خود پیوند بزند و خوب شود جانی می تواند آن را جدا کند.عکس این فرض نیز همین گونه است». (آیت ا… خوئی، مبانی تکمله المنهاج، ص ۱۶۲)
    در مساله ای دیگر آمده است:«اگر گوش کسی قطع شود سپس مجنی علیه قبل از قصاص جانی گوش خود را پیوند بزند آیا با این پیوند، حق قصاص ساقط می شود؟ رأی مشهور عدم سقوط حق قصاص است. ولی رأی روشن تر سقوط حق قصاص و تبدیل آن به دیه است.» ( همان، ص ۱۶۲)
    «اگر گوش کسی قطع شود و آن را پیوند بزند ظاهر، عدم سقوط حق قصاص است. اما اگر جانی پس از قصاص، گوش خود را پیوند بزند در روایتی آمده است که باید دوباره قطع شود تا نقص و عیب آن باقی بماند و گفته شده که باید حاکم دستور دهد آن را جدا کنند زیرا مردار و نجس است. روایت مزبور ضعیف است.اگر با پیوند عضو حیات در آن مانند سایر اعضا جریان پیدا کند حکم آن مانند سایر اعضا است و نه حاکم نه غیر او حق ندارد آن را جدا کند. اگر کسی بخشی از گوش دیگری را ببرد ولی آن را جدا نکند،چنانچه مماثله در قصاص آن ممکن باشد قصاص می شود،حتی اگر مجنی علیه آن را پیوند بزند باز هم حق قصاص دارد اما اگر مماثله ممکن نباشد قصاص نمی شود».تا اینجا مهمترین آراء فقهای شیعه را که بدان دست یافتیم، در این مساله نقل کردیم. روایتی که به آن استناد شده همان موثقه اسحاق بن عمار است که متن آن گذشت. اگرچه این روایت در مورد قطع گوش وارد شده است اما به اعتبار تعلیل عامی که در پایان آن آمده و ظهور این تحلیل در بیان ملاک کلی، حکم آن عام بوده و همه موارد قصاص اعضا را در بر می گیرد. ( امام خمینی، تحریرالوسیله، ص ۴۹۵)
    ۴-۷ مبحث پنجم- حکم پیوند عضو قطع شده و تاثیر آن بر حکم قصاص
    ۴-۱-۷ گفتار اول:آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی
    واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی با حق معنوی احترام جسد انسان پس از مرگ ارتباط می‏یابد؛اما نظر به این که یگانه راه استفاده از اعضای افراد فوت شده در اثر مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است و چون عملاً از لحاظ علم پزشکی به طور معمول چنین امری مقدور نیست،پزشکان به مرگ مغزی توجه ویژه‏ای نشان می‏دهند؛ حالتی که در آن اعضای بدن فقط دارای نوعی حیات نباتی هستند و مرکز اساسی کنترل بدن (مغز) از کار افتاده و تدبیر روح در بدن خاتمه یافته است. به دلیل سالم بودن سایر اعضای بدنِ افراد مبتلا به مرگ مغزی، به بانک پیوند اعضا معروف هستند.واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصیّت متوفّا و اجازه وی قبل از مرگ میسّر است، مگر در فرض ضرورت حفظ حیات مسلمان زنده دیگر که در حالت اخیر به وجود وصیتنامه نیازی نیست؛ چرا که در این حالت حفظ حیات فرد زنده مهم‏تر است و در حالت وجود وصیّت نیز احترام معنوی جسد فرد، به اراده خود فرد در جهت امر عقلایی (پیوند عضو در بدن دیگری) ساقط می‏شود.در غیر دو حالت مذکور، متعدّی به جسد بی‏جان آدمی با مقررات کیفری مواجه خواهد شد.بحث واگذاری اعضا و و پیوند آن یکی از موضوعاتی است که محل برخورد علمی بین دانشمندان علوم پزشکی،حقوق، اخلاق، ادیان، عرف‏های اجتماعی و حتّی محل برخورد آرای شرایع آسمانی یعنی مسیحیّت و اسلام و یهودیّت است.منظور از واگذاری اعضا،انتقال حقوقی اعضا،در قالب‏های گوناگونی همچون بیع، هبه، وصیّت و غیره است که با جداسازی عضو و واگذاری آن به منتقل الیه، مالکیّت عضو به شخص اخیر انتقال می‏یابد و تصرّفات بدون اجازه دیگران در این عضو جدا شده،حسب مورد آثار حقوقی همچون غصب یا اتلاف یا مسؤولیت مدنی یا آثار کیفری همچون سرقت یا خیانت در امانت را در پی دارد.(لیاقی .۱۳۸۷٫ نشر صدرا.ص۹۳)
    در ضمن،منابع تأمین عضو،در بحث واگذاری اعضا،هر چند به لحاظ اسمی،شامل اعضای حیوانات،اعضای مصنوعی ساخت دست بشر،اعضای انسان‏های مبتلا به مرگ طبیعی،اعضای مبتلایان به مرگ مغزی و سرانجام اعضای انسان‏های زنده است،از دیدگاه علم پزشکی به جهت وجود موانعی،از جمله ضرورت زنده بودن عضو پیوندی و سازگاری ژنتیکی آن با منتقل الیه،عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‏اند.بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزی را موت حقیقی قلمداد نکرده‏اند،در خصوص مخالفت با تلقّی مرگ مغزی به صورت مرگ دارای آثار حقوقی،به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفی مرگ اشاره شده است وممکن است استصحاب بقای حیات نیز مویّد نگرش اخیر تلقی شود. این طرز تفکّر تا حدودی به نظریّه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق می‏افتد.اما نظریّه قدیم پزشکان،پس از پیدا شدن مواردی از نقض، کارایی پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد.هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛در حالی که با مرگ مغزی، اعاده شخص به زندگی غیر ممکن است و در این حال، اعضای بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه
    تنفّس مصنوعی کار می‏کند و بر خلاف تصوّر برخی از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعی مرکز اسرار و فیوضات الاهی نیست؛به دلیل این‏که اگر چنین می‏بود، با پیوند قلب به دیگری شخصیت وی نیز تغییر می‏کرد. (خرازی، ، ش ۱۹، مؤسسه.ص ۸۹)
    در حالت حدوث مرگ مغزی، قابلیّت تصرّف روح در بدن از بین می‏رود، چرا که مراکز اساسی حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبی در قسمتی از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکّر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است و تشخیص مرگ مغزی به نحوی که در «قانون پیوند اعضای اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» قید،با پزشکان متخصّص است،چرا که آن‏ها صلاحیّت اظهارنظر نزدیک‏تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریّه آن‏ها اماره یا دلیل محسوب می‏شود؛بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‏که پزشکان مزبور ثقه باشند. (همان منبع .ص۹۴)
    با این اوصاف، مجالی برای استصحاب بقای حیات نیز باقی نمی‏ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزی است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّی قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار،برای یقین به حدوث مرگ مغزی را مورد تأکید قرار داده‏اند. در همین جهت طبق مجموعه (های فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایی۱۰دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعی، مرگ اتفاق خواهد افتاد.در کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا ۲۴ ساعت متفاوت خواهدبود.البته پزشکان متخصص با ارزیابی مسأله تنفّس طبیعی کنار سایر علایم حیاتی حدوث مرگ مغزی را تأیید می‏کنند. به این ترتیب ملاحظه می‏شود هر چند از لحاظ ثبوتی میان پزشکان اختلاف نظری وجود ندارد،از لحاظ اثباتی اختلاف نظر (ولو جزئی) وجود دارد؛اما مقام اثبات نمی‏تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزی شود. همچنان‏که برخی از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت‏ناپذیری حیات فرد مبتلا به مرگ مغزی اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعی یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانی را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‏اند.( همان،ص۱۰۶)
    مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‏های مشابهی مرگ مغزی را مرگ تلقّی کرده‏اند.میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهی آن‏ها آرای موجود در بحث واگذاری اعضا به شش دسته تقسیم می‏شود:برخی واگذاری و پیوند اعضا از شخص زنده را بکلی منع کرده‏اند وبرخی(با شرایطی) پذیرفته‏اند.عده‏ای فقط جواز واگذاری یک کلیه و برخی فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‏اند.گروهی دیگر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده را فقط پذیرفته‏اند و سرانجام برخی دیگر در حکم مساله توقف کرده‏اند.به نظر برخی از فقیهان اهل سنت،جایز نبودن اخذ عوض مادی یا عینی در مقابل واگذاری عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمی‏شود.مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‏اند.مجامع فقهی مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضای شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطی از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو وپذیرفته‏اند. (حبیبی،۱۳۸۸٫٫ص ۱۰۹)
    موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده به مرگ طبیعی را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‏اند.قانونگذار نیز جدا از تصویب«قانون پیوند اعضای بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی»پیش‏تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامی احترام پیکر آدمی را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میّت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد. نظر به این‏که یگانه راه استفاده از اعضای مردگان به مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانی دست نمی‏دهد، پزشکان به مرگ مغزی توجّه ویژه‏ای نشان داده‏اند و می‏دهند و از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی فقط در پزشکی نو قرنیه چشم و مفصل‏ها و استخوان‏های دست و پا و ساق دست و پا دارای قابلیّت پیوند هستند. از لحاظ حقوقی اشکال گوناگونی برای واگذاری اعضا قابل تصور است.برخی از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخی دیگر در عبارات حقوقدانان خارجی مشاهده می‏شود: (همان.ص ۱۱۸)
    ۱- وصیّت به اعضا؛
    ۲- تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجی و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخی از فقیهان داخلی یا خارجی
    ۳- استفاده معوّض از اعضای جسد.
    در ضمن اشکال مختلف واگذاری‏های مذکور دارای آثار حقوقی است که در بحث‏های بعدی بررسی می‏شود.
    بند اول:حکم پیوند عضو قطع شده
    الف:تملیک اعضا به وسیله متوفا
    وصیّت تملیکی به تعبیر ماده ۸۲۶ ق‏م «عبارت است از این‏که کسی عین یا منفعتی از مال خود را برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجانا تملیک کند».طبق آرای برخی از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان دارای جوهره خاصی است به لحاظ کرامتِ نفس او،پایین آوردن ارزش و اعتبار وی درحد تشبیه به اشیای مادی معقول نمی‏نماید؛چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزی را مال می‏نامند که ارزش داد و ستد وقیمت بازاری داشته باشد و انسان حر، ملک شخصی خودی وی نیست؛بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصی خداوند متعالی است، نه حقّ فردی مختص به وی تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.همچنان‏که به دلیل مال نبودن نمی‏تواند تحت ملکیت در آید نمی‏تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفا عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهی بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمی‏شود؛زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.در شرایع محقق حلی آمده است که غصب حرّ ضمان‏آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعی) استحتی در حقوق برخی کشورهای خارجی مخالفان مالکیت فرد بر اعضای بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‏ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایی هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذاری جسم و اعضای بدن از طرق مختلف و من جمله وصیّت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمی در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمی‏تواند مجوز واگذاری جسد بی جان بعد از فوت به شخص دیگری باشد. (الاهوانی، ۱۳۷۹، ص۶۶).
    البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده می‏شود و فقیهان و حقوقدانان،صرف استیلای عینی یا اعتباری در مایملک را مشروعیّت بخش به انتقالات انشایی نمی‏دانندو معتقدند که قانونی بودن یک واگذاری را باید از منابع دیگری درک کرد.اما در واگذاری اعضای بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است،برخی از فقیهان اهل سنت حتی در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‏اند ومعتقدند که تکریم آدمی امر واحدی
    است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضای آدمی را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزای بدن نیز قسمتی از آن کل را تشکیل می‏دهند و همچنان که واگذاری کلیت بدن جایز نیست،واگذاری و انتفاع از جزئی از اجزا و عضوی از اعضای بدن وی نیز صحیح نخواهد بود.حتی برخی از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‏اند که گفته‏اند: اعضای بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعی بر تصرف در آن‏ها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست،مگر در فقه حنفی که اعضای جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.( کاتوزیان، ناصر،،ص۲۸۵)
    در باب وصیّت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضای بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیّت مالکیت و نیز تصرف قانونی در اعضا به نحو وصیّت،ایراد دیگری هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصی وصیّت مطرح شود وآن این که وصیّت به اعضا از قبیل وصیّت به شئ معدوم است و تملیک را نمی‏توان به امر عدمی قائم کرد. ایرادهای مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویی است:اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیّت انسان درباره اعضای خود،فاقد مبنای حقوقی مسلّمی است. زیرا آنچه برای حصول ملکیت شیئی لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‏رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزای تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و…)و اعضای بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن،این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است که در حقیقت مالکیت ذاتی و طبیعی است.فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‏اند؛هر چند برخی درباره بیع آن‏ها ابراز تردید کرده‏اند.
    ثانیا:کسانی که در توسّع مفهوم کرامت آدمی، مالیّت اعضای وی را همانند کلیّت بدنی او با یک قیاس محض انکار کرده‏اند، توجّه نکرده‏اند که همان‏طوری که بارها پیش‏تر اشاره کردیم، مالیّت،مفهوم نسبی است و اگر در زمان‏های پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‏های علمی، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذاری اعضای پیکر بی جان آدمی در قالب وصیّت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود،امروزه چنین نیست.( نائینی، ج ۲،ص۱۰۵)
    در ضمن، در این حالت به جهت وصیّت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست؛چرا که متوفّا در جهت عقلایی به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوی در صورتی که به برخی از اعضای معیّن محدود باشد،مصداق اسقاط حق به طور جزئی بوده و لازم الاجرا است(مفهوم مادّه ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی).
    افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه می‏گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئی را پذیرفته‏اند ؛اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آن‏ها در حین وصیّت ظاهرا وارد است؛ ولی باید دانست وصیّت به اموری که در حین انشای وصیّت فاقد ماهیت وجودی (عرفی در بحث ما)هستند،ولی احتمال عقلایی ایجاد آن‏ها به تعبیر برخی‏ها ویا ظن متعارف ایجاد آن‏ها به تعبیر برخی دیگر در آینده می‏رود، درست است.ماده ۸۴۲ قانون مدنی نیز در این باره می‏گوید: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیّت نمود»،و عضو یا اعضای مورد وصیت، در زمان اجرای وصیت و بعد از جدا شدن ازبدن میت، مال شمرده می‏شود و عَقلاً و عُرفاً سرقت و غصب آن‏ها ضمان‏آور، و واگذاری آن‏ها جایز است. (مفهوم مادّه ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی).
    ب:تعهّد به واگذاری اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها
    واگذاری اعضا در شکل وصیت عهدی با تعیین شخصی در جایگاه وصی ممکن است تا از اعضای قابل استفاده موصی فوت شده برای نجات جان اشخاص نیازمند استفاده کند.شایان ذکر است که در چنین وصیت‏هایی اغلب ذینفع مستقیم وصیّت معیّن نمی‏شود و فقط بیمارستان یا مؤسسه خاصی مجری وصیّت می‏شود و در این حالت(تعیین وصی و عدم تعیین موصی له) ایرادی که ممکن است وارد شود این است که عُرفا بر خلاف وصیّت به عضوی از اعضا، مال محسوب کردن کلّیّت جسد بی جان آدمی و وصیّت به آن مشکل می‏نماید.در ضمن برخی‏ها اختیار انسان درباره جسد بی جان او را مصداق حقّ اللّه‏ دانسته و مشروعیّت چنین وصایایی را بالکل محل تردید قرار داده‏اند؛چرا که از نظر آنان تصمیم‏گیری درباره جسد بی‏جان آدمی به دلیل حقّ شخصی نبودن آن از اختیار فردی وی خارج است.
    ج:پاسخگویی به ایرادهای واگذاری اعضا بعد از مرگ
    برخلاف ایرادهای مطروحه، احترامی که قانونگذار برای جسد بی جان آدمی در نظر گرفته،حقّ معنوی شخصی است که از قبیل حقوق غیرمالی به شمار می‏رود،نه حقی مختصّ به خداوند متعالی.آری،اختصاص و اختیار حقیقی این حقوق نیز از آن خداوند است؛ولی منافی مالکیت طبیعی انسان درطول مالکیت خداوند نیست و اختیار انسان درباره واگذاری اعضا جهت نجات جان همنوعان به دلیل نبودن مقررات آمره در قالب وصیت به اعضا نافذ است و این حقّ هر چند به دلیل خصوصیت قائم به شخص بودن آن قابل انتقال نیست،جهت استفاده در امر پیوند اعضا، اسقاط این حقّ معنوی فردی در برابر دیگران در صورتی که به برخی اعضای معیّن مثل قرنیه، قلب و کبد و غیره محدود باشد چنان که گروهی از فقیهان نیز به همین راه رفته‏اند،مشروع و معقول است. (کاتوزیان‏، .۱۳۸۹ . ج۱٫ ص۴۵)
    د: دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت
    صرف نظر از اقوال متعددی که از فقیهان اهل سنت در مقدمه این بخش آورده شد،آرای فقیهان عامّه به دو گروه کلّی قابل تقسیم است:

    1. برخی از فقیهان اهل سنت، اخذ عضو از میت را برای غرس و پیوند عضو در بدن دیگری مطلقا ممنوع می‏دانند و معتقدند که طبق آیه ۲۱ سوره عبس، وجوب دفن روشن، و اخذ عضوی از جسد میت، دفن نکردن جزئی از جسد او است و این امر ممنوع است. در ضمن طبق روایت واصله از پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله شکستن استخوان میت (عظم) به سان شکستن استخوان فرد زنده است و حتی عمل کردن به وصیّت متوفّا در خصوص اعضایش، به جهت مالک نبودن متوفّا درباره اعضایش در حین وصیّت ممنوع است. افزون بر این مسأله، اجتناب از مثله هم دلیل دیگری بر ممنوعیت شمرده می‏شود.
    2. گروه دوم واگذاری و استفاده از اعضای میّت را مشروط به شرایطی پذیرفته‏اند.برخی اجازه میت یا ولیّ میت را شرط کرده، و برخی این امر را لازم ندانسته‏اند؛چرا که طبق ظاهر فتوای این گروه اخیر چنین برمی‏آید که آن‏ها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافی برای تلقی جواز می‏دانند. برخی دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش‏آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‏اند.این گروه در موارد فقدان ولیّ میت به اقتضای ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشی از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوی از اعضای فرد زنده را بر مصلحت ناشی از حفظ احترام میت مقدّم دانسته،و اباحه قانونی را در این چارچوب پذیرفته‏ اند امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میّت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است. (کاتوزیان‏، .۱۳۸۹ ص۵۲)

    دیدگاه مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میّت

    برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

    بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۲۵

    دارالافتاء مصر در فتوای رقم ۱۸۸ به سان فتوای صادره از شیخ مامون و شیخ محمّد خاطر و شبیه به فتوای صادره از شیخ جاد الحق، با مطرح کردن مسأله مصلحت راجحه و تقدّم آن بر احترام میت و به لحاظ ضرورت پیش آمده، تامین عضو از میت را در این حالت جایز تلقّی کرده است. در این حالت، طبق استدلال به عمل آمده،تجاوز به احترام میت یا هتک حرمت و کرامت آدمی، صادق نیست. هیأت کبار علمای عربستان نیز با پیروی از نظر فقیهان سعودی، جواز انتقال عضو یا جزئی از اعضای میّت را به شخص مسلمان دیگر،منوط به اضطرار شخص اخیر و عدم فتنه از جدا سازی عضو و غلبه ظنّ توفیق‏آمیز بودن پیوند عضو در بدن منتقل الیه کرده است.مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو، به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و صدور اجازه به این امر در زمان حیاتش، جایز دانسته است.چرا که از نظر مجمع مزبور وقتی که تامین عضو از شخص زنده جایز است، به طریق اولی تامین عضو از شخص مرده نیز جایز خواهد بود امّا مجمع فقهی مزبور از قرار سابقی که در خصوص انتقال خون صادر، و تاکیدی که در بند ۳ از همین قرار به لفظ کرده است، معلوم می‏شود که یگانه طریقه انتقال اعضای میت را واگذاری تبرّعی اعضا قلمداد می‏کند؛ چرا که حرمت انتقال معوّض خون را به آیه «إِنَّما حَرَّمَ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَهَ وَ الدَّمَ…» مستند کرده، و عدول از حکم اولیّه مزبور را جز در صورت ضرورت ناشی از اغراض طبّی، جایز ندانسته است. مجمع فقهی اسلامی تابع کنفرانس اسلامی در بند ششم از حیث احکام شرعیّه انتقال عضو از میت به شخص زنده را به شرط توقّف حیات منتقل الیه به آن عضو یا توقف سلامت وظیفه اساسی وی به پیوند عضو، جایز قلمداد کرده است؛ البته مشروط به اذن میّت یا ولیّ میّت.از نظر این مجمع،انتقال عضو باید به صورت تبرّعی صورت گیرد و فروش عضو به جهت پایین آوردن ارزش آدمی ممنوع است؛ اما بذل مال جهت تحصیل عضو مطلوب یا به صورت پاداش یا تکریم، محل بحث و نظر است. ( طباطبایی .۱۳۷۷٫ ص ۳۵)
    ۴-۸ گفتار دوم:محدودیت یا عدم محدودیت وصیّت به ضرورت حفظ حیات
    طبق ظاهر آرای برخی از فقیهان معاصر فقط در صورتی که نجات جان مسلمانی متوقف بر اجرای چنین وصیتی (جداسازی عضو و پیوند آن) باشد، عمل به آن جایز است. باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیّت تفاوتی نیست و به دلیل اهمّیّت بیشتر حفظ حیات مسلمان حی،مشروعیّت تعرض به حقّ معنوی میت توجیه می‏شود؛چرا که صیانت از حقّ معنوی مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حی و زنده اهمیت کمتری دارد ونیازهای متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانی وجود و تحقّق آن‏ها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛بلکه نیاز به آن‏ها به لحاظ محدودیّت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهای متعارف است.بنابراین، اشکالی در وصیّت و تبرع به آن‏ها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت می‏گیرد، درک نمی‏شود؛چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخی احتمال عقلایی تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقی خواهد شد. به‏ویژه این که برخی از فقیهان شیعه به حکم ظاهر،جواز جداسازی اعضا را پذیرفته، و قید و شرطی مبنی بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‏اند.در ماده واحده مربوط به قانون پیوند اعضا، بیمارستان‏های مجهز به پیوند اعضا پس از کسب اجازه از وزارت بهداشت مجاز شده‏اند «به شرط وصیّت بیمار یا موافقت ولیّ میت جهت پیوند به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای فوق بستگی دارد، از اعضای بدن متوفّا استفاده نمایند». (فقیهی،۱۳۷۷٫،ص۶۰-۶۴)
    قید اخیری که داخل گیومه قرار داده شده است، شائبه تبعیت قانونگذار از نظر کسانی را مطرح می‏کند که استفاده از اعضا را با وجود وصیّت متوفّا موکول به ضرورت ناشی از حفظ حیات انسان زنده دیگر کرده‏اند و از دیدگاه گروه اخیر فقط ضرورت ناشی از حفظ حیات انسان زنده دیگر می‏تواند تعرض به احترام میت را توجیه کند و نه ضرورت ناشی از حفظ حیات عضوی از اعضای زنده انسان دیگر مثل کلیه یا چشم.در پاسخ می‏توان گفت: تاخیری در بیان موجود نیست و قانونگذار وجه شایع و متیقّنی را به‏طور مثال و نه به صورت حصر ذکر کرده است و وصیّت و عمل به آن در هر دو فرض صحیح خواهد بود و از لحاظ حقوقی هم به لحاظ شخصی بودن احترام و حقّ معنوی موصی بر جسد خود و به جهات تحلیلی دیگر صحت وصیّت و عمل به آن تأیید شد.(همان منبع.ص۷۰)
    ۴-۹ گفتار سوم:ضرورت موافقت ولیّ میت از دیدگاه اهل سنت و مجامع فقهی
    درباره بحث مطروحه،آرای فقیهان اهل سنت و مجامع فقهی متفاوت است: برخی از فقیهان اهل سنت در خصوص واگذاری اعضای میّت، اذن میّت یا ورثه او (در فرض نبودن اذن پیشین) یا حاکم (درباره شخص بلا وارث) را شرط کرده‏اند.برخی دیگر از فقیهان اهل سنت حق تصمیم‏گیری در خصوص واگذاری اعضای میت را از آن ورثه میت یا حاکم تلقی کرده‏اند.درهمین دسته از فقیهان می‏توان از گروهی یاد کرد که اباحه قانونی در استفاده از اعضای میت را در موارد بلا وارث بودن متوفّا، به وجود مصلحت راجحه و عدم تعدّی به اباحه قانونی مشروط کرده‏اند.اما گروهی دیگر از فقیهان از جمله شیخ جاد الحق، ظن غالب پزشک در خصوص امکان و قابلیت استفاده از عضو منقول الیه را مستند جواز استفاده از اعضای میت کرده‏ اند.همین فقیه اهل سنّت در مقاله‏ای که از او در جریده اللواء الاسلامی به چاپ رسیده است، افزون بر طرح ضابطه مذکور به بیان فقیهان در خصوص قاعده ضرورت و تقدّم ضرورت از بین بردن ضرر بیشتر می‏پردازد و سرانجام رجحان فایده تامین عضو از میت و نیازمندی فرد زنده به عضو را مستند جواز تلقی، و عملاً معیار سابق را محدود می‏کند بدون این که به جلب موافقت ولیّ میّت یا اذن میت اعتباری بنهد. میان نظریّات گوناگون مذکور، مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی از نظریّه گروه اوّل تبعیت کرده است و اذن میت یا ورثه او بعد از مرگ، یا ولیّ مسلمانان (درباره افراد مجهول الهویّه یا بلا وارث) را شرط کرده است.در حالی که مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میّت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و اذن وی به این امر در حال حیاتش جایز قلمداد کرده است.دارالافتاء مصر با مطرح کردن اهمیّت تکریم آدمی و احترام جسد او پس از مرگ، تامین عضو از میت را فقط در صورت وجود مصلحت راجحه به اقتضای ضرورت پیش آمده مثل ضرورت حفظ حیات فرد زنده یا حفظ عضوی از اعضای او مثل قرنیه چشم، تجویز می‏کند و به نحوی که از ظاهر فتوای مرجع مزبور استفاده می‏شود با حصول شرایط مذکور نیازی به کسب اجازه از ورثه یا حاکم یا اجازه قبلی متوفّا نخواهد بود؛ چنان که ظاهر فتوای شیخ جاد الحق نیز چنین نتیجه‏ای را در پی داشت. (خرازی، ش ۱۹، ۱۴۲۲ق،ص ۲۸)
    اما هیأت کبار علمای عربستان سعودی، انتقال اعضای میت به مسلمان زنده را مشروط به اضطرار شخص اخیر،عدم ایجاد فتنه از اخذ عضو از ناقل و غلبه ظن توفیق‏آمیز بودن پیوند عضو در منتقل الیه دانسته و به طور مستقلّ به ضرورت کسب اجازه از متوفّا یا ورثه یا حاکم اشاره‏ای نکرده است.هر چند که اشتراط عدم ایجاد فتنه می‏تواند حداقل در برخی موارد ضرورت تحصیل خشنودی بازماندگان را مطرح کند.
    بند اول:ضرورت یا عدم ضرورت موافقت ولیّ میّت در انتقال اعضا در حقوق داخلی ایران
    طبق ماده واحده قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده در صورت فقدان وصیّت، موافقت ولیّ میت جهت استفاده از اعضای سالم شخص فوت شده جهت پیوند به بیماران نیازمند لازم است.
    این مقوله از ظهور ماده مذکور آشکار می‏شود؛ چرا که ماده مذکور به نحو تخییری با مقدم کردن شرط وصیّت و آوردن شرط موافقت ولیّ بعد از آن و قرار دادن حرف ربط «یا» ما بین آن دو به ظاهر مقوله مذکور را تاکید کرده است.اکنون
     

    برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.

    فایل – بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۹

    در مورد احکام جزایى زرتشت، به جزء سوم اوستا که کتاب «وندیداد» نام دارد و حاوى احکام شریعت زرتشت است مراجعه کرد. معنی این کتاب را ضد پلیدى‏ها ، بدى‏ها و بزه‏ها معنی کرده است . از مهم‏ترین مجازات‏هاى تجویز شده در وندیداد کیفر «تازیانه» است. در دین زرتشت انسان وقتى از قول و قرار و تعهد خود تخلف ورزد، مجازات به تازیانه می شود اما درموارد زیر مجازات اعدام را پشنهادکرده است .
    ۱ – براى ترک ازدواج – بدون زن وخانواده و فرزند ماندن – مجازات اعدام تعیین شده
    است.
    ۲ – کسى که میت را بدون دانستن آیین مربوط به آن غسل دهد مجازات اعدام، آن هم با زجر در انتظارش خواهد بود
    ۴ – اسلام
    در دین اسلام همانند ادیان دیگر آسمانى مجازات اعدام در مواردى چند مقرر شده است. به‏طور کلى مجازات اعدام ممکن است یا به‏سبب قتل عمدى شخصى که مستحق قتل نیست صورت گیرد و یا به‏سبب ارتکاب یکى از جرایم حدّى که مستوجب اعدام است واقع شود، اما در صورتى که موجب اعدام، قتل عمد باشد، بنابر آیه شریفه «انّ النفس بالنفس»؛ «جان در مقابل جان» و «فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم»(۲۷) «و اگر کسى تجاوزى بر شما روا داشت شما هم به همان اندازه وى را مورد تجاوز قرار دهید» و «ولکم فى القصاص حیاه یا اولى الالباب»«و اى صاحبان خرد براى شما در قصاص، حیات و زندگى است»، قصاص قرار داده شده و بدین ترتیب در صورت وجود اولیاى دم و درخواست آنان چنین حکمى صادر و اجرا خواهد شد. اما اعدام حدّى در مواردى مطرح است که یکى از جرایم حدّى شدید مستوجب اعدام واقع شود. در این صورت، مرتکب، مستحق اعدام خواهد بود و حکم صادره بر خلاف حکم قصاص، از احکام آمره بوده و قابل عفو، گذشت و شفاعت نیست
    فصل سوم
    حق قصاص و قلمرو اختیارات اولیای دم
     
    ۳-۱ مقدمه
    در شریعت مقدس اسلام، اگر چه « اصل قصاص» در جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص با شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است، ولی همواره شارع مقدس به عفو و گذشت نسبت به قصاص توصیه و تأکید داشته و با وعده پاداش اخروی برای عفو کنندگان، عفو را برتر و افضل از اجرای قصاص دانسته است. به عبارت دیگر، نظام حقوقی اسلام، در واکنش نسبت به این قبیل جرایم، دو اصل مهم عدالت و رحمت را مورد توجه و لحاظ قرار داده است. می توان گفت که به همان اندازه که بررسی مجازات قصاص و شرایط تحقق آن لازم و ضروری و دارای اهمیت است، موضوع سقوط قصاص، یعنی مواردی که علی رغم ثبوت و تحقق قصاص موجب زائل شدن مجازات قصاص است، نیازمند توجه و بررسی و تبیین است. زیرا موارد سقوط قصاص از آنجایی که در صورت تحقق و بروز، نهایتاً موجب از بین رفتن مجازات قصاص می گردند، مانند اجرای قصاص مایه حیات هستند.در رابطه با موضوع قصاص و شرایط تحقق آن، تحقیقات جامع و کافی از سوی صاحب نظران در حوزه و دانشگاه صورت گرفته است، ولی در رابطه با موضوع سقوط قصاص و تبیین موارد و مصادیق آن علی رغم دارا بودن اهمیت فراوان تاکنون تحقیقات فقهی و حقوقی کافی به عمل نیامده است.نظام تقنینی کشور هم به رغم تغییراتی که در طی بیست و شش سال بعد از پیروزی انقلاب اسلامی در قوانین جزائی انجام گرفته، در مبحث قصاص برخلاف مباحث حدود و تعزیرات نه تنها به مقوله معافیت از قصاص که فرد اجلای آن موارد سقوط بعد از تحقق و ثبوت آن است توجه اساسی نکرده و درصدد احصاء موارد سقوط قصاص به صورت روشن و صریح برنیامده، بلکه گاهی با تصویب قوانین نامناسب و بعضاً هم با سکوت تعمدی خود اصول مسلم حقوق کیفری از جمله اصل سرعت در رسیدگی را نادیده گرفته و عملاً موجبات تضییع حقوق و آزادی های افراد خصوصاً محکومان به قصاص را فراهم و بعضاً موجب افزایش آمار جمعیت کیفری زندان گردیده است.( ابهری،۱۳۷۷،ص۱۳)
    ۳-۲ مبحث اول : واژه شناسی
    الف ) واژه شناسی قصاص
    قصاص در لغت فارسی به معنای مجازات، عقاب، سزا، جبران، تلافی و رفتار با فاعل مثل آنچه او مرتکب شده، یا معامله به مثل آمده است.قصاص در لغت به معنای پی گیری نمودن اثر چیزی است. و در اصطلاح،«پی گیری نمودن و دنبال نمودن اثر جنایت است به گونه‌ای که قصاص کننده همان جنایتی که جانی بر او وارده ساخته است بر خود او وارد نماید»در لغت عرب قصاص اسم مصدر از ریشه قص یقص به معنای پیگیری نمودن نشانه و اثر چیزی است.در فرهنگ المنجد آمده است: « القصاص، الجزاء علی الذنب، ان یفعل بالفاعل مثل مافعل: یعنی قصاص، کیفر گناه را گویند، با مرتکب جنایت آن شود که با دیگری کرده است.» طریحی در مجمع البحرین در رابطه با لغت قصاص گفته است: « القصاص بالکسر اسم لاستیفاء و المجازاه قبل الجنایه من قتل او قطع او ضرب أو جرح و أصله اقتفاء الاثر فکان المقتص یتبع أثر الجانی فیفعل مثل فعله. گرفتن حق و کیفر دادن جنایتکار را در برابر قتل یا بریدن یا ضرب و جرح، قصاص گویند. اصل این کلمه از ردیابی و پیگیری است، مثل این است که قصاص کننده جنایتکار را تعقیب کرده و او را به کیفر پاداش می رساند.در اصطلاح فقهی، قصاص پیگیری و دنبال نمودن اثر جنایت است. بگونه ای که قصاص کننده عین عمل جانی را نسبت به او انجام دهد. به عبارت دیگر، قصاص انجام عملی مثل عملی است که فاعل آن انجام داده است.قانون گذار سال ۶۱ در ماده (۹) قانون راجع به مجازات اسلامی و در مبحث قتل عمدی در تعریف قصاص مقرر می دارد: « قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد»
    ب) ماهیت قصاص
    در حقوق کیفری اسلام، حق و حکم از نظر تعریف و آثار متفاوت هستند. اصولا حقوق قابلیت اسقاط دارد و دارنده حق می تواند حق خود را اسقاط کند در حالیکه احکام شرعیه غیرقابل اسقاط است قصاص اگر از جمله حقوق باشد مجنی علیه یا اولیای دم می توانند آن را تحت شرایطی اسقاط نمایند ولی اگر حکم باشد اسقاط آن امکان پذیر نمی باشد. ( نجفی، ۱۳۸۸، ص۱۵۹)
    بند اول- معنای حق
    حق در لغت به معنای راست و درست، ثابت، ضد باطل، یقین و عدل، نصیب و بهره و ثبوت اسماء خداوند آمده است.در اصطلاح حقوقی، حق توانایی است که حقوق هرکشور به اشخاص می دهد تا مالی مستقیم استفاده کننده یا انتقال مال و انجام کاری را از دیگری بخواهند.در اصطلاح حقوقی اسلام ، حق توانایی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به چیز یا کسی اعتبار شده و به مقتضای آن توانایی می تواند در آن چیز یا کس تصرفی نموده یا بهره ای برگیرد. ( همان منبع، ص۱۶۱)
    بند دوم- معنای حکم
    حکم در لغت به معنای امر، قضاء و فرمان، عهده دارشدن، دستور و آمر، به کار رفته است. در اصطلاح حکم آن است که شارع، حکمی تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند، به این معنی که آدمی را از ارتکاب فعلی منع کند یا به انجام دادن آن وادار کند یا در انجام دادن و ترک آن اجازه و رخصت دهد و یا بر فعل انسان اثری مترتب کند. به عبارت دیگر حکم شرعی امری است که شارع مقدس آن را برای موضوعی اعتبار کرده است، مشروط بر این که این اعتبار به نحوی از انحاء انشاء شده باشد.(همان منبع، ص۱۶۵)
    ۳-۳ مبحث دوم : حق قصاص
    گفتار اول: مفهوم و ویژگیهای حق قصاص
    الف) مفهوم حق:
    بی تردید «حق» یکی از مهمترین  اجزای مقوم «اخلاق» ، «حقوق» و «سیاست» در دنیای مدرن است. یکی از مهمترین  نکات در تاریخ پیدایش مفهوم و پدیدۀ حق، مربوط به تفکیکی  می‌شود که میان دو مفهوم «حق بودن» و «حق داشتن» پدیدار شده است. حق  به معنای اول (حق بودن) که در مقابل «باطل و غلط» قرار می‌گیرد، همواره در عرصه‌های فکری به ویژه افکار سیاسی و اخلاقی حضور داشته است. در چنین معنایی مفهوم حق به معنای راست و صادق بکار گرفته می‌شود و بنابراین هنگامی که گفته می‌شود امری حق است به آن معناست که آن امر راست و صادق (صحیح) است یا غلط و باطل نیست. در واقع حق در چنین معنایی در حوزه مربوط  به ارزش (خوبها و بدها) از جایگاه ویژه‌ای  برخوردار بوده و حق بودن در معنای ارزشی آن به معنای «خوب بودن» است. اما حق به معنای دوم (حق داشتن) که می‌تواند در مقابل «تکلیف» قرار گیرد، محصول فکری جدیدی است که در پی تلاشهای نظری و عملی آزادیخواهانه و برابری خواهانۀ انسان در دوران مدرن تولد یافته است. چنین تفکیکی در مفهوم حق، مسأله را در پیوندی عمیق با تفکیک بین مفهوم «ارزش یا خوب» و «حق هنجاری» قرار می‌دهد. بنابراین  در معنای اول هنگامی که گفته می‌شود عملی «حق» است یعنی از منظر اخلاقی و بر اساس اصول محتوایی یک نظام اخلاقی خاص، مورد تأیید و قبول می‌باشد. برای نمونه اگر فردی در مقابل این  سؤال که آیا به یک فقیر کمک بکند یا نکند، تصمیم  بگیرد که کمک کند و مطابق با آن تصمیم  عمل نماید، عملی «خوب» و «اخلاقی» و «حق» انجام داده است. اما مفهوم «حق» در ترکیب «حق داشتن» با این معنا متفاوت است. در این معنای دوم «حق داشتن» ضرورتاً به معنای انجام عملی «خوب»  و «اخلاقی» نیست. برای نمونه در همین مثال پیش گفته، اگر به کسی بگوییم حق کمک کردن داری به این معنا خواهد بود که تصمیم  تو بر «کمک» هر کدام که باشد به صرف «تصمیم تو بودن» از حمایت و تضمین برخوردار خواهد بود و تحت حمایت قضایی و سیاسی قرار می‌گیرد. ( اردبیلی، ۱۳۸۲٫ص۱۴۴)
    بنابراین وقتی شهروندان «حق آزادی بیان» دارند در اجرای  آن حق (مادامی که به حقوق دیگران تجاوز نکنند) ممکن است مطالبی را بیان نمایند که از دیدگاه اخلاقی ویژه‌ای، مصداق یک «بیان بد یا خطا» باشد، به همان اندازه که ممکن است مطالبی را بیان نمایند که از دیدگاه اخلاقی خاصی، مصداق یک «بیان خوب یا درست» باشد. اما در هر دو صورت از حمایتهای قضایی و سیاسی برخوردارند. بر چنین مبنایی فیلسوفان حق از «حق بر خطا بودن» سخن به میان می‌آورند (حق و نه تکلیف خطا کردن). آنچه امروزه به عنوان تئوری حق و حقوق بنیادین انسانها مشهور است و در نظام بین المللی حقوق بشر و اسناد مربوط به حقوق بشر از آنها سخن به میان آورده می‌شود تحت معنای دوم (یعنی حق داشتن) می‌چرخد و وجه ممیزه نظام حقوقی و اساسی مدرن تأمین حق همۀ شهروندان، به ویژه آنانی که در اقلیت هستند، می‌باشد.از حیث تاریخی در دوران کلاسیک تقریباً هیچ اهمیتی به مفهوم حق داده نشده. مفهوم حق که احتمالاً اول بار توسط «ویلیام اهل اوکام» در قرن چهاردهم میلادی به طور روشن تعریف شد تا انتهای سدۀ شانزدهم از وضوح و شفافیت کاملی برخوردار گردید و یکی از اصطلاحات محوری گفتمان اخلاقی و سیاسی شد.  طی سده‌های هفدهم و هیجدهم «حق» به شعاری انقلابی تبدیل شد و امروزه قدرت شعاری و سیاسی این مفهوم، عامل مهمی در هر دو صحنه داخلی و بین المللی می‌باشد. در هر حال این امر را نمی‌توان انکار نمود که مفهوم حق در سیر تاریخی ‌اش ابتدا به معنای «حقوق انتخابی» ، حقوق مربوط به حوزه‌های آزادی شخصی و حاکمیت به کار رفته است و این کاربرد نسبت به «حقوق رفاهی» از تقدم تاریخی برخوردار است. (شمس، چ چهارم، ۱۳۸۲،ص۹۳ )
    اما خود مفهوم «حق داشتن» نیز در روابط مختلف و یا به عبارت دیگر در گزاره‌های مختلف حق مدار، معانی متفاوتی دارد. در خصوص تحلیل مفهوم حق (به معنای «حق داشتن») بهترین نقطه آغاز تفکیکی است که «هوفیلد» ارایه نموده است. از دیدگاه ایشان واژه حق می‌تواند بیانگر چهارگونه رابطه حقوقی باشد. به عبارت دیگر واژه حق در چهار قلمرو مختلف حقوقی، حق ادعا ، حق آزادی ، حق (اختیار) و حق مصونیت مورد استفاده قرار می‌گیرد.حق ادعا یا حق مطالبه، حق به معنای مضیق است که لازمۀ آن وظیفه دیگری و نقیض آن حق نداشتن شخص است. (مثل حق طلبکار در برابر مدیون). حق – آزادی و یا حق- امتیاز ، حقی است که لازمۀ آن، حق نداشتن طرف دیگر است و نقیض آن هم وظیفه و تعهد شخص است. به عبارت دیگر وقتی شخصی حق- آزادی دارد بدان معناست که اولاً تعهدی و ثانیاً دیگری چنین حقی را بر آن شخص ندارد. (مثل حق آزادی بیان). حق- قدرت نیز لازمه‌اش، مسؤولیت حقوقی دیگری در برابر آن است و نقیض آن هم ناتوانی ذیحق نسبت به آن است. به عبارت دیگر وقتی فردی حق – قدرت دارد به آن معناست که او می‌ـواند موضوع آن حق  را اعمال نماید و حق دیگری هم ممکن متأثر از اعمال حق او باشد. (مثل حق وصیت نسبت به اموال).
    حق- مصونیت یعنی آنکه ذیحق در برابر اعمال دیگران مورد حمایت قرار گرفته باشد. در واقع لازمه چنین حقی ناتوانی طرف مقابل است و نقیض چنین حقی هم مسؤولیت آن شخص خواهد بود. بنابراین داشتن این حق به آن معناست که اولاً ذیحق مسؤولیت ندارد و ثانیاً دیگری نمی‌تواند در برابر اعمال این حق متعرض او گردد. حقوق بشر که اساساً حقوقی فردی و یا قابل فرو کاستن به حقوق فردی‌اند، بیشترین تقارب را با حق ادعاها دارند. علاوه بر این چهار ارتباط یاد شده بحث مفهومی از حق به شیوه‌ای دیگر نیز مورد توجه و مذاکره نظری متفکرین قرار گرفته است. این بار پرسش بدین صورت طرح گردید که اساساً عناصر مقوم مفهوم «حق» کدامند؟ چه تعریفی از حق می‌توان ارایه داد که تمامی چهارگونۀ یاد شده را در برگرفته و همۀ آنها را به خوبی توضیح دهد؟ در پاسخ به این پرسش و به تدریج دو تئوری رقیب از سوی نظریه پردازان پیشنهاد شد: نظریه اراده انتخاب و نظریۀ سود – منفعتبر اساس نظریه اولی، حق یعنی اراده تضمین شده که جزء مقوم و گوهر حق وجود ارادۀ  آزادی است که می‌تواند بر اراده‌های دیگر  قید زده و آنها را مقید سازد. حال آنکه بر اساس نظریه دوم، حق یعنی منفعت تضمین شده که در این معنی در راستای حفظ و حمایت از سود و منفعت مطرح می‌شود و با هدف تضمین یک منفعت بنیادین بر عهده دیگران تکلیف می‌گذارد. بنابراین باید توجه داشت وقتی در حقوق بشر سخن از «حق» به میان می‌آید  مراد از آن مفهوم خاصی مد نظر است که بطور اجمالی دارای چنین پیشینه و معنایی می‌باشد. (دکتر محمدی، ۱۳۸۹،صص ۷۸- ۷۹)
    ب) فرق حکم و حق
    فرق بین حق و حکم این است که :حق قابل معاوضه است در حالی که حکم قابل معاوضه نیست.حق قابل اسقاط است، و لی حکم این چنین نیست. حق قابل انتقال به دیگران است ولی حکم قابل انتقال نیست حق در شرع اصطلاح خاصی وجود دارد ؟ و در این صورت فرق میان معنای اصطلاحی حق و حقیقت حکم چیست ؟ در آغاز برای تعیین محل بحث می گوئیم : اگر تمام احکام خمسه تکلیفیه را از این جهت که وظایفی است از ناحیه شارع مقدس و او حق دارد امتثال آنرا از مکلفان بخواهد حق بنامیم بدون شک این اطلاق صحیح خواهد بود و به همین جهت است که احکام شرعیه را حقوق خداوند ( حقوق الله ) نامیده اند . لیکن چون محل بحث فرق میان حق و حکم است از این لحاظ که به مکلف تعلق گرفته و زمام اختیار آن تحت ید او است لذا باید محل بحث را به احکامی اختصاص دهیم که از نطر اختیار مکلف بین آن و حق جامع و قدر مشترکی وجود دارد و این گونه حکم اگر به اباحه به معنی اخص اختصاص نداشته باشد حداکثر تنها باحه به معنی اعم یعنی : استحباب کراهت و باحه را شامل می گردد و وجوب و حرمت را شامل نخواهد شد.
    پس از روشن شدن محل بحث می گوئیم : از سخن بسیاری از دانشمندان بر می آید که فرق میان حکم ( جواز بمعنی اعم ) و حق این است که : درست است که چه در حکم و چه در حق زمام اختیار عمل فعلا و ترکا در دست مکلف است عمل جائز را می تواند انجام دهد و می تواند ترک کند همینطور صاحب خیار مثلا : ذواخیار می تواند معامله را فسخ کند و می تواند آنرا ابقاء کند لیکن در مورد حکم زمام خود این اختیار در دست مکلف نیست یعنی : نمی تواند آنرا از خود سلب کند فی المثل باحه مباحات را از بین ببرد زیرا اباحه حکم و اعتبار شارع است کسی جز او نمی تواند در آن دخل و تصرفی بعمل آورد . بر خلاف حق که صاحب حق می تواند خود حق را از خود سلب کند مثلا : در ضمن عقد لازم شرط سقوط خیار کند و یا پس از عقد خیار را اسقاط نماید . و بر همین مبنی است که در باب عقود دو نوع لزوم و جواز تصور کرده اند : لزوم و جواز حکمی و لزوم و جواز حقی( مقدس ،۱۳۷۹، ص۳۴۰)
    لزوم جواز حکمی یعنی : لزوم و جوازی که حکم الهی است و امر آن وضعا و رفعا بدست شارع مقدس است و مکلف نمی تواند آنرا به نحوی از انحاء از بین ببرد مانند لزوم عقد نکاح و جواز عقد هبه جائزه که مکلف نمی تواند در باب نکاح بوسیله تقایل یا شرط و غیره لزوم آنرا به جواز مبدل کند و یا در باب هبه جواز آنرا بوسیله شرط ضمن عقد لازم به لزوم مبدل سازد.
    لزوم و جواز حقی یعنی لزوم و جوازی که امر آن وضعا و رفعا بدست مکلف است : وی می تواند آنرا به نحوی از انحا از بین ببرد . مثلا در باب بیع درست است که عقدی لازم است ولی امر لزوم آن بدست عاقد است عاقد می تواند آنرا بوسیله شرط یا وصف به جواز مبدل کند یا درباب بیع خیاری درست است که عقدی قابل فسخ است ولی عاقد می تواند به نحوی از انحاء مانند : اشتراط سقوط خیار در ضمن عقد و یا در ضمن عقد لازم دیگری و یا اسقاط خیار پس از عقد آنرا به لازم مبدل سازد
    حق این است که در باب کلمه ((حق)) شارع مقدس اصطلاح خاصی ندارد و در مواردی که در لسان شرع این کلمه بکار رفته است به اعتبار همان مفهوم لغوی که در گذشته به آن اشاره شدبکار رفته است یعنی : مفهوم ثبوت به اعتبار معنای مصدری حق و مفهوم ثابت با اعتباری معنای وصفی آن . بنابراین چنانکه می توان این کلمه را در امور واقعیه بکار برد مثلا گفت : خداوند یا فلان واقعه و یا مضمون فلان سخن حق است همینطور می توان آنرا در مورد امور اعتباری از جمله: احکام شرعی بکار برد مثلا گفت : وجوب نماز یا باحه طیبات حق است نهایت این که در مورد احکام تکلیفیه الزامیه تنها باید حق را به خداوند اضافه کرد و آنها را حق الله نامید ولی در احکام ترخیصیه اضافه آن به مکلفان هم بلامانع است مثلا چنانکه می توان گفت : اباحه مباحات حکم یا حق خداوند است همینطور می توان گفت : حق مکلف است یعنی : حق دارد آنها را انجام دهد و حق دارد ترک کند . در این صورت حق و حکم ولو در مفهوم مختلفند ولی در امور اعتباری که قوام آن به مجرد اعتبار است می توان هر دو مفهوم را بر مصادیق یکدیگر منطبق دانست . آری چه بسا اکثر استعمال حق در امور قابل اسقاط شده است و باز همین انصراف بدوی منشاء تخیل اختلاف حقیقت آن دو شده است . و موید انطباق این دو عنوان بر مصادیق یکدیگر است که شارع مقدس خود در بسیاری از موارد حق را در مورد امورغیرقابل اسقاط بکار برده است مثلا : حق ابوین بر فرزند حق همسایه حق مومن بر مومن حق ولایت در ولایات قهری و نظیر این تعبیرات توضیح مطلب به عبارت دیگر این که مجعولات ضرعی در غیر باب موضوعات بر شش دسته است . (ولیدی ، ۱۳۸۰،ص۹۹)
    تکالیف الزامی یعنی : واجبات و محروما
    تکالیف غیر الزامی یعنی : مستحبات مکروهات و مباحات
    حکم وضعی لزومی قابل انفساخ مانند : لزوم بیع اجاره و صلح و امثال اینها چه می توان آنها را به وسیله اقاله یا شرط و یا وصف قابل انفساخ نمی باشد .
    حکم وضعی لزومی غیر قابل انفساخ مانند : لزوم عقد نکاح چه این عقد جز در مواردی خاص به هیچوجه قابل انفساح نمی باشد

    منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

    بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۱۰

    حکم وضعی ترخیصی قابل اسقاط مانند : حق شفعه و حق خیار که صاحب حق می تواند از حق خود رفع ید نموده و آنرا اسقاط نماید
    حکم وضعی ترخیصی غیر قابل اسقاط مانند : جواز هبه که اسقاط از بین نمی رود.
    این مجعولات گرچه از لحاظ آثار چنانکه ملاحظه شد مختلف است ولی از این لحاظ که قوام همه به مجرد اعتبار است متحد است و بین آنها فرقی نیست بنابراین وجهی برای تقسیم مجعول شرعی به حق و حکم نیست تا این که به بیان فارق نیازمند باشیم بلکه همه احکامی است شرعی که به جهت رعایت مصالحی خاص اعتبار شده است . و در عین حال همه آنها را از این جهت که دارای نحوی از ثبوت و تقرر است می توان حق نامید.
    آری این احکام یا حقوق از لحاظ آثار چنانکه مشاهده می شود – مختلف است : بعضی قابل اسقاط است و بعضی غیر قابل اسقاط منشاء این اختلاف آن است که زمام این احکام حدوثا و بقائا در دست شارع است : گاهی پس از حدوث به بقاء حکم می کند و گاهی به ارتفاع و این ارتفاع ممکن است به دست متعاملین باشد و ممکن است بدست آنان نباشد و در هر مورد باید ادله شرعیه را ملاحظه نمود . پس در حقیقت بحث در این است که حکم یا حق قابل اسقاط است یا خیر ؟ نه در این که شئی حق است یا حکم ؟ خلاصه این که تقسیم جواز و لزوم به جواز و لزوم حقی و حکمی جعل اصطلاح است و ابدا ضرورت ندارد بلکه اساسافائده ای در این جعل اصطلاح نیست بلکه همه مانند لزوم و جواز تکلیفی احکامی است شرعی که در بعضی آثار بین آنها اختلاف است . جواز اکل و شرب مباحات و یا وجوب نفقه فرزند که حکم شرعی تکلیفی است با جواز هبه و لزوم نکاح که حکم وضعی است و همچنین جواز هبه و لزوم نکاح که جواز و لزوم حکمی نامیده می شود با جواز بیع خیاری و لزوم مطلق بیع که جواز و لزوم حقی خوانده می شود همه حکم شرعی است و ابدا در حقیقت آنها فرقی نیست . (نور بهار ،۱۳۸۰،ص۱۷۳)
    و اگر بعضی قابل اسقاط و تغییر است برخلاف بعضی دیگر و یا بعضی دارای آثار مادی دنیوی است و بعضی منحصرا دارای آثار اخروی است مثلا : حق قصاص قابل اسقاط است و حق حضانت و ابوت غیر قابل اسقاط و یا حق نفقه زوجه دارای آثار مادی است ولی حق استفاده از مباحات و وجوب نماز و حرمت غیبت و تهمت منحصرا دارای آثار اخروی است . این نه بدان جهت است که حقیقت آنها مختلف است و بعضی مصداق حکمند و بعضی مصداق حق بلکه بدین جعت است که شارع مقدس بر حسب مصالحی که خود از آن آگاه است این احکام یا حقوق را دارای آثار مختلف قرار داده است . (همان منبع،ص۱۷۶)
    ج) ماهیت قصاص
    برای تشخیص حق از حکم از سوی صاحب نظران اسلامی ملاک‌ها و ضوابط محتلفی ارائه شده برخی عقیده دارند برای تشخیص باید به آثار آن توجه کرد چنانچه این آثار قابل نقل و انتقال باشد این سلطه و توانایی حق است و در غیر اینصورت حکم است و برای تشخیص علاوه بر معیار فوق باید به امر دیگر که همان مفاد ادله است توجه کرد چون حق و حکم هر دو نتیجه ادله شرعی و قانونی است گاهی ادله بیانگر این معنی است که اراده شخص در نتیجه حاصل از آنها تأثیری ندارد و در اینصورت این نتیجه حکم است و در غیر اینصورت حق است و با توجه به اینکه قصاص از شئونات و اختیارات من له الحق است و شارع مقدس در قصاص حکم به جواز آن نکرده بلکه جعل سلطنت از برای صاحبان حق کرده است لذا می‌توان گفت که قصاص از مصادیق حق است و قصاص یک حق غیرمالی است چون با اجرای آن نفع مادی و قابلیت تقویم به پول برای اولیای دم از بین می‌رود و حقی است که قابل اسقاط است و از حق الناس است. (صادقی، ۱۳۸۷٫ص۱۳۲)
    د) پیشینه قصاص
    قتل نفس اولین جرمی است که از دیدگاه قرآن در زمین واقع شده که از خوی تجاوزگری و خودمحوری انسان حاکی است و این عمل در همان زمان هم جرم و گناه بوده است (سوره مائده آیات ۲۷ و ۳۲) بنابراین اگر از ابتدای حیات انسان قتل و ضرب و جرح بعنوان یک تهدید جدّی برای زندگی او به حساب آمده، باید قبول کنیم که انسان‌ از ابتدا، دفاع از خود را یک حق دانسته و در مقابل این تهدید از خود عکس العمل نشان داده است عکس العمل انسانها در برابر این جرم در همه ادوار تاریخ متناسب با سطح آگاهی، فرهنگ و رشد عقلانی آنها متفاوت و متغیّر بوده است ولی بنظر می‌رسد مقابله به مثل اولین عکس العمل باشد که به صورت طبیعی مورد توجه انسان واقع شده با این تفاوت که این مقابله هیچ حد و مرزی نداشته، لذا در الواح دوازده گانه روم ودر مجموعه قوانین حمورابی و در شریعت حضرت موسی و عیسی قصاص وجود داشته و مورد قبول بوده است و در اسلام هم اصل قصاص با شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است در قرآن آیات زیادی وجود دارد که ناظر به اصل قصاص می‌باشند البته این آیات دو دسته هستند که دسته اول به اصل مقابله به مثل به صورت کلی دلالت دارند و دسته دوم آیاتی که مستقلاً به خود مسئله قصاص مربوط می‌شود. در قوانین جزایی قبل از انقلاب مجازات قتل عمد، اعدام بود که در ضمن ماده ۱۷۰ بیان شده بود و صدمات عمدی جسمانی به موجب مواد ۱۷۲ و ۱۷۳ قانون مجازات عمومی دارای مجازات حبس بود ولی در سال ۱۳۶۱ مجازات قتل عمد ی، قطع عضو و جرح عمدی را قصاص تعیین کردند. (حجتی.۱۳۹۰٫ص۲۱۷)
    ۳-۴ گفتار دوم : قصاص حق مجموعه ای است یا انحلالی
    هرگاه اولیای دم، گروهی باشند و فقط بعضی از آنها خواهان قصاص باشند، آیا این بعض به تنهایی و بدون دیگر اولیای دم حق قصاص دارند؟ فقهای ما این بحث را در ضمن دو مساله طرح کرده اند: مساله نخست: اگر بعضی از اولیای دم خواستار عفو یا دیه باشند، آیا جایز است بعضی دیگر از آنان مستقلا خواستار قصاص شوند یا جایز نیست و با تقاضای عفو یا دیه از سوی گروه اول، حق قصاص ساقط خواهد شد و گروه دوم حق قصاص نخواهند داشت؟ در این مساله چنین نسبت داده شده که همه فقهاء قائل به عدم سقوط حق قصاص هستند و معتقدند بعد از پرداخت سهم دیه دیگر اولیا، قصاص جایز است. مساله دوم: آیا استیفای حق قصاص از سوی بعضی از اولیا بدون حضور یا اذن دیگر اولیا جایز است یا جایز نیست؟ رای مشهور فقهای ما در این مساله آن است که بعض اولیا به تنهایی حق استیفای قصاص را ندارند، بسیاری از فقها در کتب خود بدین فتوا تصریح کرده اند. بدون شک، این دو مساله در طرف نفی – یعنی عدم جواز- متلازم هستند، بدین معنی که اگر در مساله نخست قائل به عدم جواز شدیم و گفتیم که در صورت عفو یا اخذ دیه از سوی بعضی از اولیا، حق قصاص ساقط می شود، به ناچار عدم جواز استیفای حق قصاص از سوی بعض از اولیاء به تنهایی نیز مترتب بر آن خواهد بود. زیرا اگر حق قصاص، حق ثابت هر یک از وارثان نباشد بلکه حقی باشد که به مجموع آنان تعلق دارد، بنابراین هیچ یک به تنهایی و بدون اینکه دیگر ورثه بخواهند نمی تواند این حق را استیفا کند. فقط پس از آنکه در مساله اول برای هر یک از ورثه به طور مستقل قائل به ثبوت حق قصاص شدیم و گفتیم این حق، با عفو بعضی از اولیاء، ساقط نمی شود، آنگاه جای گشودن این بحث در مساله دوم است که آیا از نظر ایجابی نیز این مساله با مساله نخست متلازم است؟ از ظاهر جواهر و کتب دیگر به دست می آید که تلازم میان این دو مساله هم در نفی است و هم در اثبات و اگر در مساله نخست گفتیم هر یک از ورثه مستقلا حق قصاص دارد، در مساله دوم نیز باید بگوییم هر یک از ورثه به تنهایی می تواند حق خود را استیفا کند. شاید به همین جهت نیز در مبانی تکمله المنهاج به جای این دو مساله، یک مساله آورده شده است: اگر مقتول اولیای متعددی داشته باشد آیا هر یک از آنها می تواند مستقلا و بدون اذن دیگر اولیاء قاتل را قصاص کند؟ دو وجه هست، وجه اول- جواز قصاص برای هر یک از اولیا مستقلا- روشن تر است.(خالقی، ۱۳۹۸٫ص۸۳)
    مولف در شرح این مساله، از مساله نخست هم بحث کرده که آیا در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعض از اولیاء، حق قصاص ساقط می شود؟ سرانجام، وی جواز استقلال هر یک از اولیاء در استیفای حق قصاص را از نتایج قول به عدم سقوط حق قصاص قرارداده است. البته همان گونه که یاد کردیم، در متون فقهی ما این دو بحث به صورت دو مساله جداگانه مطرح شده است، بلکه در متون فقهی عامه نیز چنین است اگر چه اکثر آنان در صورت عفو یا اخذ دیه از سوی بعض از اولیاء به سقوط حق قصاص رای داده اند. ما در اینجا هر یک از این دو مساله را جداگانه مورد بحث قرار می دهیم، میزان تلازم و ابتنای یکی از این دو مساله بر دیگری در ضمن بحث روشن خواهد شد.(همان منبع،ص۸۶)
    ۳-۱-۴ مبحث اول:
    آیا اگر بعضی از اولیای دم، از حق خود گذشتند یا دیه گرفتند، حق قصاص اولیای دیگر نیز ساقط می شود؟ عبارات فقهای ما در این مساله صراحت دارند که حق قصاص ساقط نمی شود، خلاف این قول فقط در دو کتاب نقل شده است: یکی در کتاب من لا یحضره الفقیه که به ذکر این روایت که دلالت بر سقوط حق قصاص دارد اکتفا شده است: روی انه اذ اعفی واحد من اولیاء الدم ارتفع القود،روایت شده که هرگاه یکی از اولیای دم عفو کرد، قصاص مرتفع می شود. دیگری در کتاب شرایع که فقط در فرض گرفتن دیه از سوی بعض از اولیا و نه در فرض عفو، این گونه آمده است: هرگاه اولیا بیش از یک نفر باشند، همه حق قصاص دارند، اگر برخی از آنان خواهان دیه شدند و قاتل هم پذیرفت، پس از پرداخت دیه، بنا به روایتی، قصاص ساقط می شود. اما رای مشهور آن است که قصاص ساقط نمی شود و دیگر اولیا پس از آنکه سهم دیه ای را که قاتل پرداخته بود به او برگرداندند، حق قصاص خواهند داشت. اگر قاتل حاضر نشد سهم دیه به کسی که خواهان دیه است بپردازد، کسانی که خواهان قصاص او هستند می توانند پس از آنکه سهم دیه شریک خود را پرداختند. قاتل را قصاص کنند. اگر برخی از اولیا، قاتل را عفو کردند، حق قصاص ساقط نمی شود و دیگر اولیا می توانند پس از پرداخت سهم دیه عفو کننده به قاتل، او را قصاص کنند. پاره ای از متاخران از جمله صاحب ریاض و صاحب مفتاح الکرامه و صاحب جواهر و دیگران، به این اجماع یا عدم خلاف استناد کرده اند، بلکه در جواهر آمده است که این مساله مفروغ منه است و جای بحث ندارد. اما انصاف آن است که به دست آوردن اجماع تعبدی کاشف از قول معصوم در مثل این مساله که روایات متعددی درباره آن وجود دارد و قائلان به جواز سقوط قصاص در این مساله استدلالهای گوناگونی دارند، جدا مشکل است. افزون بر این، صاحب شرایع در مورد قائلان به این قول، تعبیر (مشهور) را آورده بود، بلکه در کتاب خود -مختصر النافع- تعبیر(انه الاشبه) را به کار برده است.(شریفیان.۱۳۷۶٫مقاله پژوهشی ش ۷۸٫ص۶)
    برخی دیگر از فقها نیز در مورد این قول، تعبیر (اشهر) را به کار برده اند که معنای این تعبیر آن است که قول مخالف آن نیز مشهور است یا دست کم نادر نیست. بنابراین، اثبات این حکم با چنین پندار اجماعی، هم از نظر صغری و هم از نظر کبری مورد اشکال است، پس باید به سراغ ادله دیگر رفت. تردیدی نیست که مقتضای اصل اولی لفظی و عملی، حرمت قتل نفس محترم است مگر به حق، بنابراین، هرگاه در موردی، جواز قصاص، با دلیل ثابت نشد، عمومات حرمت قتل از قبیل (دم المسلم علی المسلم حرام)، مرجع خواهد بود. مقتضای اصل عملی عقلی و شرعی نیز حرمت قتل نفس محترکمه است. برخی گفته اند: بعد از عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعض از اولیای دم، مقتضای استصحاب، بقای حق قصاص برای هر یک از اولیاء است، بنابراین مقتضای اصل عملی، جواز قصاص است- شاید ظاهر سخن شیخ در خلاف، همین معنا باشد-. پاسخ این سخن آن است که این استصحاب جاری نیست زیرا حالت سابق یقینی، جواز قصاص برای هر یک از اولیا نیست، بلکه جواز قصاص برای مجموع اولیاء است و این حق مجموعی، با صدور عفو از ناحیه یکی از ایشان، ساقط می شود. (دکتر میر حسینی ،۱۳۸۹، ص ۱۶)
    ثبوت این حق برای هر یک از اولیاء، مشکوک الحدوث است و مسبوق به عدم نیز می باشد، و همان گونه که روشن است جریان استصحاب، چنین حقی را نفی می کند نه اثبات. آری اگر فرض شود که حدوث این حق برای هر یک از اولیاء به طور جداگانه ثابت و محرز است و شک شود در سقوط تعبدی آن بعد از عفو بعضی از اولیا، مقتضای استصحاب، بقای این حق است بر اساس مقتضای اصل اولی: کسی که در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوی بعضی از اولیاء قایل به جواز قصاص برای دیگر اولیاء است، باید این مدعا را با دلیلی که حاکم بر این اصل باشد اثبات کند. برای اثبات این مدعا به دو دلیل اساسی استدلال شده است.
    ۳-۲-۴ مبحث دوم:
    ظهور آیه (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا) آن است که خداوند ولی مقتول را مسلط بر قصاص قرار داده است. ادعا شده که ظهور آیه در آن است که این حق به نحو انحلالی به اولیاء داده شده است و حق قصاص برای هر یک از وارثان، مستقلا ثابت است. در کتاب مبانی تکمله المنهاج در توضیح و تفصیل این استدلال آمده است: دلیل آنچه گفتیم این است که حق قصاص از این سه صورت بیرون نیست: یا حقی است قائم به مجموع مانند حق خیار، یا حقی است قائم به جامع به نحو صرف الوجود، یا حقی است قائم به جامع به نحو انحلال. صورت اول علاوه بر آنکه دلیلی ندارد و خلاف ظاهر آیه کریمه است، با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد، زیرا با توسل به عفو یکی از اولیا چه عفو مجانی و چه با اخذ دیه می توان گفت: حق قصاص از دیگر اولیا ساقط شده و بر این اساس اگر یکی دیگر از این اولیاء جانی را بکشد، او را به ستم کشته و باید قصاص شود. (محمدی،م ش۵،۱۳۹۰٫ص۷)
    در حالی که التزام به چنین فتوایی ناممکن است. صورت دوم نیز همانند صورت نخست است و لازمه آن، سقوط حق قصاص با صدور عفو یا اخذ دیه از جانب یکی از اولیا است. صورت سوم، از همه روشن تر است، ظاهر آیه مبارکه (ومن قتل مظلوما نیز…) همین صورت است، تقریب این استظهار آن است که همواره انحلال موضوع، انحلال حکم را در پی دارد و حکم مجعول آیه که برای طبیعی ولی جعل شده است. به تعداد افراد اولیا انحلال می یابد، بنابراین هر فردی از افراد طبیعی ولی، حق جداگانه دارد. نباید این گونه جعل را با جعل حق خیار قیاس کرد، زیرا حق خیار حق واحد ثابتی برای مورث است و وارث همین حق واحد را از او به ارث می برد و به ناچار همین حق واحد مال مجموع ورثه خواهد بود. (همان منبع.ص۸)
    اما حق قصاص این گونه نیست، این حق از آغاز برای ولی جعل شده است و اینکه این حق واحد یا به تعدد موضوع خود، متعدد باشد بسته به دلالت دلیل آن است. نتیجه این استدلال، تفصیل میان حق قصاص نفس و حق قصاص اطراف برای ورثه است، بدین معنا که اگر در مورد قصاص اطراف، مجنی علیه قبل از قصاص کردن بمیرد، اولیای او حق قصاص را از او به ارث می برند و این حق واحدی است برای مجموع ورثه زیرا حق واحدی برای مجنی علیه که به مجموع ورثه انتقال می یابد. از همه همین رو صاحب مبانی تکمله المنهاج در دنباله این بحث به تدارک پرداخته و می فرماید: نکته ای که باقی می ماند آن است که آنچه ما درباره انحلال گفتیم فقط مربوط به مواردی است که حق قصاص، ابتدائا برای اولیا جعل شده باشد اما اگر از جهت ارث برای آنها جعل شده باشد، مثلا اگر جنایتکاری دست کسی را به عمد قطع کند و اتفاقا مجنی علیه قبل از قصاص کردن او بمیرد، حق قصاص به ورثه مجنی علیه منتقل می شود و چون یک حق است مانند حق خیار به مجموع ورثه تعلق گیرد. (الیاسی.۱۳۷۶٫ص۳۴٫۳۹)
    نتیجه این امر آن است که حق قصاص با اسقاط یکی از این ورثه ساقط می شود. هم چنین هیچ یک از ورثه نمی تواند بدون اذن دیگران، جانی را قصاص کند. هر گاه حق قصاص با اسقاط بعضی از ورثه ساقط شود، باقی ورثه می توانند مطالبه دیه از جانی کنند چرا که حق مسلم نباید هدر رود. این استدلال به جهات ذیل مخدوش است:
    در صدر سخن ایشان- که خود دلیلی مستقل از آیه به نظر می رسد- آمده است که ممکن نیست حق قصاص همچون حق خیار قائم به مجموع باشد زیرا دلیلی بر آن نیست و با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد. این سخن ایشان را نمی توان پذیرفت زیرا:
    اولا:
    همان گونه که گذشت در صورت تعدد اولیاء هیچکدام از آنها جداگانه حق قصاص ندارند و عدم دلیل برای عدم جواز قصاص کافی است، زیرا نسبت میان اینکه حق قصاص، قائم به مجموع باشد یا قائم به فرد فرد ورثه به طور جداگانه، نسبت اقل به اکثر است و در این میان آنچه که زاید بر مقدار متیقن است مشمول ادله حرمت قتل می باشد. مقدار متیقن در اینجا عبارت است از (جواز قصاص در صورتی که مجموع ورثه خواهان آن باشند)، و بر این اساس استقلال هر یک از ورثه در داشتن حق قصاص جایز نخواهد بود و در صورت عفو یا گرفتن دیه از سوی بعضی از ورثه، دیگر وارثان حق قصاص نخواهند داشت. (صادقی .ج۱٫تهران.۱۳۸۸٫ص۹۴)
    ثانیا:
    اینکه فرموده این احتمال که حق قصاص قائم به مجموع باشد، با حکمت وضع قصاص منافات دارد، بسیار عجیب می نماید، زیرا از کجا معلوم شد که حکمت وضع قصاص همان استقلال هر یک از ورثه در داشتن این حق است؟ بلکه شاید بتوان گفت: قرار دادن چنین حقی برای مجموع ورثه، با حکمت حفظ دماء و هم چنین با باب ارث مناسبت دارد. چنانکه در دیگر حقوقی که از مورث به ورثه منتقل می شود نیز چنین است و این حق اگر چه فرض شود ابتدائا برای ورثه جعل شده بود، اما بدون هیچ اشکالی این حق به عنوان ارث برای ایشان قرار داده شده است. علاوه بر این، ایشان گفته اند لازمه اینکه حق قصاص را قائم به مجموع ورثه بدانیم آن است که اگر یکی از ایشان جداگانه اقدام به قصاص جانی کند، باید محکوم به قصاص شود. این سخن نیز تمام نیست چرا که حتی بنابر قول به عدم جواز استقلال در حق قصاص، باز برخی فتوا داده اند که اگر یکی از ورثه مستقلا اقدام به قتل جانی کند، حکم به قصاص او نمی شود. (صادقی .۱۳۸۸٫ص۱۰۳)
    شهید ثانی در غایه المراد می گوید: بر این دو قول دو حکم تفریع می شود: تعزیر قاتل یا عدم تعزیر او نزد ما نزدیک تر به واقع آن است که حکم به قتل او نشود زیرا سهمی از خون مقتول (جانی) نسبت به قاتل هدر بوده است، علاوه بر این قتل مورد شبهه نیز بوده است چرا که فقهای مدینه و شیخ طوسی استقلال هر یک از ورثه را در حق قصاص جایز دانسته اند و فقط در اباحه سبب شبهه است.بر فرض که سخن شهید ثانی نیز تمام نباشد و ادله قصاص شامل چنین موردی نیز شود، ملتزم به قصاص می شویم و این التزام هیچ محذوری هم ندارد چنانکه اگر وارث بعد از عفو جانی او را به قتل برساند، محکوم به قصاص خواهد شد.
    ۲- دلالت انحلالی آیه و اثبات حق قصاص مستقلا برای هر یک از ورثه، جای اشکال دارد بلکه ممنوع است. زیرا: اولا:  می توان ادعا کرد که آیه از این جهت در مقام بیان نیست تا به اطلاق (ولی) نسبت به هر یک از ورثه مستقلا تمسک کرد. آیه فقط در صدر بیان جعل سلطنت برای ولی است به مقدار جنایت نه بیشتر و به همین جهت به دنبال آن آمده است: (فلا یسرف فی القتل).
    ثانیا:  می توان ادعا کرد که حقی که آیه جعل کرده است بر عنوان (وارث) جعل نشده بلکه بر عنوان (ولی) جعل شده و ولی به معنای کسی است که برای او ولایت و سلطنت جعل شده باشد. پس هرگاه احتمال داده شود که حق مجعول، یک حق باشد که برای مجموع جعل شده باشد، عنوان ولی صدق نمی کند مگر بر مجموع نه بر یک یک ورثه، بر این اساس، انحلال محرز نیست. (صادقی .۱۳۸۸٫ص۱۰۸)
    ثالثا:  می توان ادعا کرد که از تعبیر ولی به معنای وارث چنین به دست می آید که اگر چه این حق در حال حیات از آن میت نبوده است، ولی در طول مرگ برای او قرار داده شده و از او به ورثه اش منتقل می شود، زیرا این حق به عنوان ارث برای آنان ثابت است و این به معنای انتقال از میت به آنان است. در برخی از روایات آمده است اگر مقتول بدهی داشته باشد و مالی نداشته باشد، بدهی او از دیه اش پرداخت می شود.() در برخی دیگر از روایات آمده است که اگر کسی به ثلث مالش وصیت کند سپس کشته شود، وصیت او ثلث دیه را نیز شامل می شود. (آخوندی،۱۳۸۵٫ص۱۱۷)
    در روایتی دیگر آمده است که مقتول به دیه خود سزاوارتر از دیگران است.() مدلول این روایات بدان معنا است که دیه قتل نیز از اول برای میت جعل شده و سپس از او به وارث منتقل می شود، بنابراین به مقتضای استظهار یاد شده، حق قصاص نیز باید این گونه باشد، دست کم می توان این نکته را قرینه ای برای دلالت آیه بر معنای مذکور دانست یا می توان گفت با توجه به این نکته، آیه اجمال پیدا می کند و دلالتی بر خلاف معنای یاد شده نخواهد داشت. بدین ترتیب روشن می شود که استدلال به آیه برای اثبات قول مشهور ناتمام است، زیرا اگر ادعا نشود که ظهور آیه در انتقال حق قصاص از میت به همه اولیا است، دست کم ظهوری در خلاف این معنا نیز ندارد و در این صورت، همان گونه که اشاره کردیم، ادله حرمت قتل، مرجع خواهد بود.
    ۳- ایشان در توجیه و تقریب استدلال مذکور آورده اند که در قصاص نفس، حق ابتدائا برای ولی که به معنای وارث است، جعل شده است و در نتیجه، این حق برای هر یک از وارثان، مستقلا وجود دارد و مانند حق خیار نیست که یک حق برای مجموع ورثه بوده و از میت به آنان منتقل شده باشد. این تقریب و توجیه، نتایج و لوازمی دارد که از نظر فقهی نمی توان به آنها ملتزم شد، از جمله:
    الف: براساس این تقریب باید میان قصاص نفس و قصاص اطراف، قائل به تفصیل شد و در اولی حق را از آن فرد فرد اولیا به طور جداگانه دانست و در دومی از آن مجموع اولیا. خود معظم له بدین نکته تفطن یافته و لذا آن را در دنباله کلامش استدراک کرده است. (تبرایی.۱۳۸۴٫ص۷)
    ب: در حق قصاص نفس نیز به ناچار باید میان وارث بلافصل مقتول و وارث با واسطه او، تفصیل قائل شد، بدین معنا که اگر ولی مقتول، وارث بلافصل او باشد در این صورت مستقلا حق قصاص خواهد داشت اما اگر وارث اول تصادفا قبل از قصاص فوت کرده باشد و حق قصاص، از او به ورثه اش انتقال یافته باشد و ورثه نیز متعدد باشند، در این صورت، حق قصاص از آن مجموع ورثه خواهد بود نه فرد فرد آنان به طور مستقل.
    ج: براساس تقریب یاد شده، در مواردی لازم می آید که در قصاص نفس، دو گونه حق برای ورثه قائل شویم برخی را مستقلا و برخی را مجموعا و مشترکا دارای حق قصاص بدانیم، مثلا اگر مقتول، دو ولی داشته باشد و یکی یا هر دو قبل از قصاص فوت کنند و یکی از آن دو، یک وارث و دیگری ورثه متعدد داشته باشد، در این حالت، وارث ولی اول مستقلا حق قصاص دارد و برخلاف ورثه ولی دوم که مجموعا چنین حقی را دارند. فقها به هیچ یک از این تفصیل ها ملتزم نشده اند بلکه التزام به چنین تفصیل هایی، ممکن نیست، زیرا این تفصیل ها، خلاف ارتکاز فقهی و متشرعی و خلاف سیره عملی است.(همان منبع.ص۱۳)
    استیفای حق قصاص و موارد مبتلا به آن امر نادری در خارج نیست و اگر برخی از این تفصیل ها از نظر فقهی ثابت می بود به روشنی نزد متشرعان انعکاس می یافت. در صحیحه جمیل از قول امام باقر یا صادق(ع) آمده است: اذا مات ولی المقتول قام ولده من بعده مقامه بالدم، هرگاه ولی مقتول بمیرد فرزند او، قائم مقام او در خونخواهی است.حتی برخی قائلند که مقتضای اطلاق لفظ ی و مقامی این حدیث آن است که هر یک از فرزندان ولی مقتول، قائم مقام او در همه حقوق او است. بنابراین اگر قصاص برای ولی مقتول به نحو استقلال وضع شده باشد، این حق برای هر یک از فرزندان او نیز به همین صورت خواهد بود. حاصل آنکه التزام به این گونه تفصیل ها حتی در مورد اول- تفصیل میان قصاص نفس و قصاص اطراف- بسیار مشکل است تا چه رسد به موارد بعدی و تفصیل میان اولیا در قصاص نفس. ( آشوری، ۱۳۷۶٫ص۱۴۹)
    ۳-۳-۴ تمسک به روایات :

    برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

    دسترسی به منابع مقالات : بررسی فقهی و حقوقی اسباب سقوط قصاص نفس و عضو- قسمت ۳

    -شرایط ثبوت قصاص (شرایط عمومی قصاص )
    -شرایط اضافی در قصاص عضو
    – شرایط خاص برخی از اعضا
    -شرایط اجرای قصاص
    – موانع اجرای قصاص
    – سقوط قصاص
    ۲-۴ شرایط عمومی قصاص :
    هرچند قصاص مجازات اصلی برای جرایم علیه اشخاص می باشدلکن ثبوت ان منوط به وجود شرایطی است که مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
    ۱-تساوی در عقل:
    از دیگر شرایط ثبوت قصاص تساوی در عقل میان قاتل و مقتول است، به طوری که فقدان آن موجب انتفای قصاص می گردد. دفع کیفر قصاص در این شرایط گاه از آن جهت است که نبود قوه تعقل در جانی موجب تحول ماهوی قتل شده و آن را از صورت جنایت عمدی خارج می سازد؛ چنان که جنایات مجنون و غیربالغ عمد تلقی نشده و برخی آن را از موارد جنایت در حکم خطای محض -که موجب ضمان عاقله است- قلمداد کرده اند. (شهید ثانی؛ شرح اللمعه، ج ۱۰، ص ۶۵) ‌
    قانون گذار در ماده ۳۰۱ قانون مجازات اسلامیامده است ،قصاص در صورتی ثابت می شود که مجنی علیه عاقل باشد.اگر فرد دیوانه ای عاقلی را بکشد، یک دیوانه دیگر قصاص نمی گردد و دیه مقتول را باید عاقله مجنون پرداخت نماید. (نجفی؛ جواهرالکلام، ۴۲، ص ۱۷۷ – امام خمینی؛ تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۲۵۳)صاحب جواهر در این مورد حدیثی را از امام صادق (ع) ذکر کرده است: <فی خبرالسکونی ان محمد ابن ابی بکر کتب الی امیرالمؤمنین (ع) سئله عن رجل مجنون قتل رجلاً عمداً فجعل الدیه علی قومه و جعل عمده و خطاه سواء الی غیر ذلک. از امام صادق (ع) سؤال شد در مورد مرد دیوانه ای که مردی را به طور عمد کشته بود. حضرت فرمودند: دیه او برعهده عاقله اوست؛ زیرا که عمد و خطای او یکسان می باشد. (نجفی؛ جواهرالکلام ۲، ص ۱۷۸- حر العاملی؛ وسایل الشیعه، باب ۸ من ابواب العاقله من کتاب الدیات، ج اول)در کتاب نهایه و مهذب آمده است: اگر مجنونی عاقله نداشته باشد، دیه او برعهده بیت المال می باشد. (نجفی؛ جواهرالکلام. ص ۱۷۸)
    برخی حقوق دانان اسلامی دفع قصاص از قاتل مجنون را به قاتل صغیر نیز تسری داده اند و بر این باورند که هرچند قتل کودکان باوجود شرایط لازم، قتل عمدی است؛ اما نظر به فقدان شرط تساوی در عقل، اجرای قصاص منتفی خواهد بود. این گروه در استدلال سخن خود می گویند: صغیر و مجنون در خصوصیتی که موجب دفع قصاص است، مشترک هستند (حلبی؛ الکافی فی الفقه، ص ۳۸۴) و برای توجیه رأی خویش به این روایت استناد کرده اند: <فلا قود لمن لایقاد منه( >حر العاملی؛ وسایل الشیعه، باب ۲۸ من ابواب القصاص فی النفس، ج ۱۹)قائلان به این قول، روایت مذکور را مخصص عمومات قصاص می دانند و می گویند: اگر بالغی نابالغی را بکشد، قصاص نمی شود. (خویی؛ ج ۲، صص ۷۱ و ۷۲)
    اما قول مشهور فقهای امامیه عدم قصاص قاتل کودکان را مخالف عموم ادله قصاص برشمرده و بیان می دارد که این روایت بیانگر این مطلب نمی باشد. (نجفی؛ جواهرالکلام ، ص ۱۷۳)
    قانون گذار نیز در موافقت با نظریه مشهور حقوق دانان اسلامی در ماده ۳۰۴ قانون مجازات اسلامی آورده است: جنایت عمدی نسبت به نابالغ،موجب قصاص می شود. ‌اما طفل در برابر کشتن طفل دیگر و همچنین کشتن بالغ قصاص نمی شود؛ زیرا بلوغ شرط مشهوری است و بعضی از اصحاب در این مورد ادعای اجماع کرده اند. (نجفی؛ ۱۳۸۰، ص ۱۷۸ )
    در تحریرالوسیله آمده است که کودک در برابر کشتن کودک و بالغ کشته نمی شود؛ اگرچه به ۱۰ سال یا ۵ وجب قد رسیده باشد.(امام خمینی؛ ۱۳۶۰، ص ۴۶۹)
    ۲- فقدان رابطه پدری:
    چنانچه شخصی اقدام به قتل عمدی پدر خویش نماید، محکوم به قصاص می گردد. (نجفی، ۱۳۸۰، ص ۱۶۹)
    فقهای اسلامی مانعیت رابطه پدری در اجرای قصاص را به روایات متعددی مستند ساخته و بر آن ادعای اجماع نموده اند. از جمله این روایات می توان به روایت لایقاد الوالد بالولد>؛ پدر در برابر کشتن فرزند قصاص نمی شود، اشاره کرد. (حر عاملی؛ ج ۱۹، ص ۵۶) ‌
    بنابراین رابطه پدری تنها موضوع قصاص را منتفی ساخته و موجب سقوط دیه و کفاره نمی گردد. افزون بر آن، قاتل به مجازات تعزیری نیز محکوم می شود. (نجفی؛ ، ص ۴۳۲، باب بیستم)
    دلیل این مطلب اجماع علمای شیعه است و ماده ۳۰۱ ق. م. ا نیز بر این امر دلالت دارد که پدر و جدّ پدری در صورت قتل فرزند و نوۀ خود قصاص نمی‌شوند ولی محکوم به پرداخت دیه و تعزیر می شوند و این حکم مخصوص پدر است و در طرف مادر جاری نمی‌شود. وفرقی نمی کند که پدر کافر باشد یا مسلمان ویا فرزند پسر باشد ویادختر .
    ۳- مهدورالدم نبودن مقتول:
    مهدورالدم نبودن مقتول به معنای آن است که شارع خونش را باطل و هدر نگردانیده باشد. بنابراین هرگاه کسی دشنام دهنده به پیغمبر (ص) یا مرتد فطری را بکشد یا در دفاع مشروع فردی را به قتل برساند، قصاص نمی شود. (مقارنه تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، ص ۴۴۳)
    در عین حال، فقها گفته اند که هرگاه مجرمی به خاطر ارتکاب زنای محصنه یا لواط واجب القتل باشد و کسی به جز امام(ع) یا نایبش، او را بکشد، نه قصاص دارد و نه دیه. (نجفی؛ جواهرالکلام، ج ۴۲، صص ۱۶۷، ۱۹۰ و ۱۹۱)قانونگذار درماده ۳۰۳ ق.م.ا. ماده ۳۰۳ – هرگاه مرتکب، مدعی باشد که مجنیٌ علیه، حسب مورد در نفس یا عضو، مشمول ماده(۳۰۲) این قانون است یا وی با چنین اعتقادی، مرتکب جنایت بر او شده است این ادعا باید طبق موازین در دادگاه ثابت شود و دادگاه موظف است نخست به ادعای مذکور رسیدگی کند. اگر ثابت نشود که مجنیٌ علیه مشمول ماده(۳۰۲) است و نیز ثابت نشود که مرتکب بر اساس چنین اعتقادی، مرتکب جنایت شده است مرتکب به قصاص محکوم میشود ولی اگر ثابت شود که به اشتباه با چنین اعتقادی، دست به جنایت زده و مجنیٌ علیه نیز موضوع ماده(۳۰۲) نباشد مرتکب علاوه بر پرداخت دیه به مجازات مقرر در کتاب پنجم«تعزیرات» محکوم میشود.
    ۴–مساوات در کفر و دین:
    فقهای امامیه اجماعاً معتقدند که مسلمان در برابر کافر به قصاص نمی‌رسد خواه کافر ذمی‌یا غیر ذمی‌باشد بدلیل اینکه خداوند ذر قرآن می‌فرماید: «ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا. سوره نساء آیه ۱۴۱ولی اگر مسلمان به قتل کفار عادت کرده باشد در این صورت محکوم به قصاص است. حال اگر کافری، کافر دیگر را به قتل برساند آیا می‌توان او را قصاص می‌کرد در جواب گفته می‌شود بلی بدلیل روایتی که در این مورد است که حضرت علی (ع) این عمل را انجام داده‌اند و ماده ۲۱۰ ق. م. ا نیز بر این امر تصریح دارد.
    ۵- وجود شرایط تکلیف:
    شرایط عامه تکلیف یعنی عقل وبلوغ واختیار می باشد در صورتیکه یکی از این شرایط نباشد جنایت در حکم خطأ محض محسوب می‌شود که طبق ماده ۳۰۷ قانون مجازات اسلامی قصاص ندارد ماده ۳۰۷- ارتکاب جنایت در حال مستی و عدم تعادل روانی در اثر مصرف مواد مخدر، روانگردان و مانند آنها، موجب قصاص است مگر اینکه ثابت شود بر اثر مستی و عدم تعادل روانی، مرتکب به کلی مسلوب الاختیار بوده است که در این صورت، علاوه بر دیه به مجازات تعزیری مقرر در کتاب پنجم«تعزیرات» محکوم میشود. لکن اگر ثابت شود که مرتکب قبلاً خود را برای چنین عملی مست کرده و یا علم داشته است که مستی و عدم تعادل روانی وی ولو نوعاً موجب ارتکاب آن جنایت یا نظیر آن ازجانب او میشود، جنایت، عمدی محسوب میگردد.وطبق رای دیوانعالی کشور بشماره ۱۵۸۴ بتاریخ ۱۳۷۱حالت رونی متهم به علت استعمال مواد مخدر ویا فشار فقر وگرفتاری …موجب رافع تکلیف نیست وماده ۲۲۴ منحصر در افرادی است که مسلوب الاراده در اثر مستی است مشروط به انکه قبلا برای عمل قتل خود را مست نکرده باشد .
    ۲-۵ شرایط اختصاصی قصاص عضو
    ۱- تساوی در اصلی بودن اعضاء
    موافق ماده ۲۹۳ ق. م. ا اگر کسی عضو زائدی را از کسی قطع کند و جانی عضو زائد مشابه نداشته باشد جانی قصاص نمی‌شود، زیرا در قصاص تساوی در اصل و زیادی لازم است.
    ۲-  تساوی در محل عضو مجروح یا مقطوع
    شرح این شرط در ماده ۲۷۵ ق. م. ا بیان شده که در قصاص عضو تساوی محل معتبر است باید در مقابل قطع عضو طرف راست عضو همان طرف قصاص می‌شود… و در صورتی که مجرم دست راست نداشته باشد دست چپ او و چنانچه دست چپ هم نداشته باشد پای او قطع خواهد شد.
    ۳- قصاص موجب تلف جانی یا عضو دیگر او نشود.
    شرح این شرط در ماده ۲۷۷ ق. م . ا بیان شده است و در این خصوص اختلافی بین اصحاب موجود نیست که اگر قصاص عضو موجب هلاکت مقتص منه شود قصاص جایز نیست و حکم ادعای اجماع دلالت بر آیه مبارکه: فاعتدوا علیه به مثل ما اعتدی علیکم می‌باشد.(قانون مجازات اسلامی ماده ۲۷۴)
    ۴-  تساوی اعضا در سالم بودن.
    عضو سالم در برابر عضو ناسالم قصاص نمی‌شود و فقط دیه آن عضو پرداخت می‌شود، لکن عضو ناسالم در برابر عضو سالم قصاص می‌شود.
    ۵-  قصاص بیشتر از اندازه جنایت نباشد.

    دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است